Tck tanitim semineri notlari

12. Geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma

MADDE 34. - (1) Geçici bir nedenle ya da irade dışı alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez.

(2) İradî olarak alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisinde suç işleyen kişi hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.

GEREKÇE :

Kişi, gerçekleştirdiği davranışın hukukî anlam ve so­nuçlarını algılama veya davranışlarını yönlendirme yeteneğini etkileyen bir nedenin etkisine bilinci olmaksızın veya iradesi dışında girmiş olabilir. Ör­neğin, kimyasal madde üretiminin yapıldığı bir tesiste çalışan kişiler, kimya­sal maddelerden yayılan kokunun etkisinde kalarak, geçici bir süre algılama ve irade yeteneğini tümüyle yitirmiş olabilir. Bu gibi durumunda, kusur ye­teneğinin olduğundan söz edilemez.

Yine yatağında bebeğini emzirdiği sırada uykuya dalan anne, uyku­dayken bebeğin havasızlıktan dolayı ölümüne neden olabilir. Bu durumda ölüm olayının gerçekleştiği anda anneye izafe edilecek bir fiil bulunma­maktadır. Yani, uyku hâlinde iken kişi hareket yeteneğini yitirmektedir. An­cak, annenin bu ölüm neticesinden dolayı sorumluluğunu belirlerken, uyku hâlindeki davranışlarını değil, uykuya geçmeden önceki dönemde gerçek­leştirdiği davranışları göz önünde bulundurmak gerekir. Anne, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak, emzirmek üzere bebeğini yatağına almış ve bu esnada uyuya kalmıştır. Aynı şekilde, hipnotik telkin altına girmiş olan kişinin de bu hâldeyken hareket yeteneğinin varlığından söz edilemez.

Kişi, alkol veya uyuşturucu madde almak kastıyla hareket etmemesine rağmen, yanılarak bu maddeleri almış olabileceği gibi, alkol veya uyuştu­rucu madde almaya zorlanmış da olabilir. Gerek bilmeyerek gerek zorla alınan alkol veya uyuşturucu maddenin etkisindeyken işlenen suç açısından kişinin kusur yeteneği bulunmamaktadır. Ancak, belirtmek gerekir ki, geçici bir neden olarak istemeyerek alkol veya uyuşturucu madde alınması dolayı­sıyla failin taksirinin dahi olmaması gerekir.

Kişinin algılama yeteneğini etkileyen sistemik hastalıkları da geçici neden olarak kabul etmek gerekir. Örneğin diyabet, gebelik sonrası ortaya çıkan psikozlar ve üremi gibi hastalıklar, kişinin algılama yeteneğini ortadan kaldırabilmektedir.

Kişi, önceden kararlaştırdığı suçu işlemeye başlamadan önce, isteye­rek alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde alabilir. Keza, kişi herhangi bir suç işlemeyi kastetmediği hâlde, isteyerek alkol ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde almış ve bu maddelerin etkisinde iken bir suç işlemiş olabilir. Bu durumlarda, işlediği suç açısından kişinin kusur yeteneğinin var olduğu kabul edilir.

AÇIKLAMALAR : Geçici bir nedenle ya da irade dışı alınan alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilemeyecektir. Burada kusur sorumluluğunu kaldıran bir neden söz konusudur.

Ancak kişi iradi olarak alkol veya uyuşturucu almış ve bunun etkisi altında kalarak suç işlemiş ise kendi kusuru ile algılaması bozulduğu için sorumluluğu azalmaz veya kalkmaz.

 

& 5. Suça Teşebbüs

 

I. Suça teşebbüs

MADDE 35. - (1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.

(2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.²⁷

GEREKÇE :

Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hare­ket etmesine rağmen, elinde olmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleşti­rememektedir. Bu durumda ise kişiye tamamlanmış suça oranla daha az bir ceza verilmektedir. Ancak teşebbüs hâlinde karşılaşılan en önemli sorunlar­dan biri, cezanın belirlenmesinde “eksik teşebbüs” – “tam teşebbüs” ayrımı­nın esas alınmasıdır. Çünkü, “eksik teşebbüs” – “tam teşebbüs” ayırımında her olaya uygulanabilen ve duraksamaya yer bırakmayan objektif bir ölçüt bulunamamaktadır.

Bu nedenle suçun tamamlanamadığı durumlarda ceza miktarı belirle­nirken, yapılan hareketin ulaştığı gerçekleşme aşamasından ziyade, fiilin doğurduğu zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınmalıdır. Çünkü bir olayda icra hareketleri bitmemesine rağmen ortaya çıkan zarar veya tehlike, icra hareketlerinin bitmesinden sonra meydana gelen zarar veya tehlikeden daha ağır olabilir. Özellikle silâhla yapılan ve tekrarlanan hareketlerle ger­çekleştirilmek istenen adam öldürme suçunda bu durum söz konusu olmak­tadır. Örneğin tabancasındaki mermilerden sadece birini atıp mağduru yara­ladıktan sonra engellenen fail, icra hareketleri bitmediği için adam öldür­meye “eksik teşebbüs”ten dolayı, buna karşılık silâhındaki tek kurşunu atıp mağdura isabet ettiremeyen fail, icra hareketleri bittiği için “tam teşeb­büs”ten dolayı cezalandırılmaktadır.

Görüldüğü üzere 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Hükûmet Tasarı­sında yer alan “eksik teşebbüs” – “tam teşebbüs” ayırımı adil olmayan bir cezalandırmanın ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Ayrıca belirtmek gere­kir ki, bu ayırım, sırf hareket suçlarında uygulanamamaktadır.

Belirtilen bu sorunların giderilmesi için, yabancı bir çok ceza kanu­nunda olduğu gibi suça teşebbüste cezanın tespit edilmesinde, “eksik teşeb­büs” – “tam teşebbüs” ayırımına maddede yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından, teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.

Buna göre, suça teşebbüs durumunda hâkim, önce cezanın belirlenme­sindeki ölçülere göre temel cezayı saptayacak; daha sonra, bu konuya ilişkin hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükmünü uygulayacaktır. Bu hüküm uygulanırken, somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı dik­kate alınarak, teşebbüse ilişkin hükümde belirtilen sınırlar arasında ceza belirlenecektir.

Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hare­ketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne za­man başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edi­lirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına vara­bilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşama­sında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebil­mesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık – icra hareketleri ayrımı konu­sunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.

Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmaya­cak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğ­ruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması duru­munda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.

Ayrıca belirtilmelidir ki, anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs gibi, teşebbüs hareketlerinin bağımsız suç tipi olarak düzenlendiği suçlara teşebbüs mümkün değildir.

Suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönün­den bulunmalıdır. Nitekim uygulamada da elverişlilik bu şekilde anlaşıl­maktadır. Bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramı dahil edilmiştir.

Suça teşebbüs bakımından yeni Kanunda önemli bazı değişiklikler yapılmıştır. Kanunun 35. maddesinin 1. fıkrasında; yürürlükteki Kanunun 61. maddesinde farklı olarak kişinin kastettiği suça elverişli araçlarla başlama kriteri yerine “elverişli hareketlerle başlama” kriteri getirilmiştir. Böylelikle, sadece araç bakımından değil, suçun konusu bakımından da bir elverişliliğin aranacağı ortaya konulmuş olmaktadır. Buna göre, yeni Ceza Kanunu bakımından teşebbüsten söz edilebilmesi için, kişinin kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlaması aranacaktır. Burada diğer bir farklılık daha dikkati çekmektedir. Buna göre, yürürlükteki Kanunundaki “icraya başlama” kriteri yerine, yeni Ceza Kanununda “doğrudan doğruya icraya başlama” kriteri getirilmiştir.

Getirilen bu kriterlerle, teşebbüs bakımından Hükümet Tasarısının öngörmüş olduğu failin kastını şüpheye yer bırakmayacak derecede hareketlerin gerçekleşmesini arayan sistemden farklı olarak -ki Tasarının sisteminde failin kastının bir suçu işlemeye yönelik olarak ortaya çıktığı her durumda teşebbüsün varlığının kabul edilmesi gibi bir sorun ortaya çıkmaktaydı- elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlama aranarak, teşebbüs objektif ölçülere bağlanmıştır. Dolayısıyla artık, teşebbüs varlığını kabul bakımından önemli olan failin kastının belirlenmesi değildir. Önemli olan husus, failin kastını gerçekleştirme aşamasına geçmiş olmasıdır. Ancak kastedilen suçun elverişli hareketlerle icraya başlanmasından sonra teşebbüs safhası başlayacaktır. Böylelikle, faili kastettiği suçu gerçekleştirme aşamasına geldiği andan itibaren sorumlu tutmuş oluyoruz. Teşebbüs aşamasında bir suç söz konusu olduğunda icra hareketlerinin başlayıp başlamadığını tespit bakımından önce failin hangi suçu işlemeyi kastettiğini belirlenmesi gerekmektedir. Örneğin, fail acaba yaralamaya ilişkin bir hareket mi yapmış, yoksa adam öldürmeye ilişkin bir hareket mi yapmış, bunun baştan tespit edilmesi gerekmektedir. Ancak önemle vurgulayalım ki, failin kastını tespit etmek tek başına icra hareketlerinin başladığını kabul etmek anlamına gelmemektedir. Kastın tespitinden sonra failin gerçekleştirdiği hareketlerin işlemek istediği suç bakımından doğrudan doğruya icraya başladığını gösterecek bir yakınlıkta olması gerekiyor.

Buna göre teşebbüs bakımından ilk olarak, failin hangi suçu işlemek istediği tespit edilecektir. Hemen ardından ikinci adımda, failin işlemek istediği bu suç için yeterli adımları atmış mıdır, yani doğrudan doğruya icraya başlamış mıdır bunun tespitini yapacağız. Eğer bu ikinci aşamada failin hareketleriyle icraya doğrudan doğruya başladığının ortaya çıktığı durumlarda teşebbüsün varlığından söz ediyoruz. Böylelikle, kanun koyucu teşebbüs bakımından objektif kriteri açıkça kabul etmiş olmaktadır.

Teşebbüs bakımından getirilen diğer yenilik; eksik teşebbüs, tam teşebbüs ayrımının kaldırılmış olmasıdır. Esasen teşebbüs kavramsal olarak sonuçlanmamayı ifade etmektedir. Bunun eksikliğinden ve tamlığından bahsetmek doğru değildir. Hem teorik nedenlerle, hem de somut cezanın tayininde daha adil bir cezalandırmanın yapılabilmesi bakımından eksik ve tam teşebbüs ayrımı kaldırılmıştır. Bu ayrım özellikle tekrarlanan hareketlerde bakımından önem arz etmektedir. Örneğin, bir kişi bir el ateş ediyor, vatandaş kafasından yaralanıyor fakat ölmüyor. Yargıtay bu kişinin silahında başka kurşunlar olduğunu, bunları hedefe sarf etmeden yakalandığını, dolayısıyla icra hareketleri bitmediğinde olayda eksik teşebbüs söz konusu olduğunu belirten kararları bulunmaktadır. Kişi birden çok mermileri kullanmış olabilir. Bunlardan hiçbiri vücuduna isabet etmeyebilir. Tek kurşun atar bacağına isabet eder. İsabet sağlanan ikinci halde daha çok zarar meydana geldiği halde, Yargıtay bu gibi hallerde zorunlu olarak icra hareketlerinin bitmesine ilişkin terminolojiye uygun olarak eksik teşebbüs vardır diyor. Buna karşın, icra hareketlerinin tümüyle bittiği, yani mermilerin hepsi sıkılmış olmasına rağmen isabetin kaydedilemediği hallerde, ortada herhangi bir zarar, yani yaralama olmamasına rağmen, tüm icra hareketleri bittiği için tam teşebbüs vardır, demektedir. Dolayısıyla adil olmayan bir sonuç ortaya çıktığından Yargıtay bu gibi hallerde isabetsiz bir şekilde kast kuralına başvurmak zorunda kalmaktaydı. Aslında burada yapılması gereken husus, baştan kastı tayin ettikten sonra adımları atmaktır.

Yeni sistemde bunlara gerek kalmamıştır. Buna göre, yukarıda belirtilen kriterler çerçevesinde baştan bir kere öldürme veya yaralama kastıyla mı hareket edildiğini tespit ediyoruz. Daha sonra doğrudan doğruya elverişli hareketlerle icraya başlama kriterine göre, kastedilen suçun icrasına başlanıp başlanmadığını tespit ediyoruz. Başlandığını tespit etmişsek, yani teşebbüs söz konusu olmuşsa, ortaya çıkan tehlikenin ve zararın ağırlığına göre hakim maddede (m. 35) öngörülen oranlarda cezayı belirleyecektir. Buna göre, artık kişi bir hareketine başlamışsa yapılacak şey bu hareketin meydana getirdiği zarar ve tehlikeye bakmaktır. Meydana gelen zarar veya tehlike ağır ise, yukarı hadden; hafif ise, daha aşağı hadden ceza tayin edilecektir. Örneğin, kişinin bacağından vurulmuşsa daha hafif veya göğsünden vurulmuşsa bu ağırlıkta veya hiç isabet etmemesine rağmen tehlike meydana gelmişse ona göre, maddede belirtilen oranlar çerçevesinde ceza tayin edecektir.

Teşebbüs bakımından diğer bir yenilik, ihtiyariyle vazgeçme haline ilişkindir. Bilindiği gibi yürürlükteki Kanununda ihtiyariyle vazgeçme, gönüllü vazgeçme 61. maddenin 2. fıkrasında düzenlemişti ve sadece eksik teşebbüs aşamasında olduğu söylenirdi. Yani icra hareketleri tamamlanmadan kişi gönüllü olarak vazgeçerse bu durumda gönüllü vazgeçmeden yararlanabiliyordu. Buna karşın, icra hareketleri bittikten sonra, fail pişman olur neticenin meydana gelmesini engellerse, yani faal nedamet olarak adlandırılan durum söz konusu olursa, kişi gönüllü vazgeçmeden yararlanamayacaktır. Bu durum doktrinde eleştirilmekteyse de, Kanunda açık bir düzenleme bulunmadığından Yargıtay haklı olarak bu gibi hallerde ihtiyariyle vazgeçme hükümlerini uygulamamıştı. Yeni Kanunun sisteminde gönüllü vazgeçme her iki bakımdan da kabul edilmiştir. Yani fail icra hareketlerini gerçekleştirdiği aşamada da, icra hareketlerini tamamladığı aşamada gönüllü vazgeçebilir. Yani icra hareketleri tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçer veya hareketleri tümüyle bitirmesine rağmen suçun tamamlanmasını önleyebilir. Şimdi icra hareketleri aşamasında kişi sadece hareketsiz kalarak gönüllü vazgeçme şeklinde bir davranış ortaya koyabilir. Burada failin neticeyi ortaya çıkarması için aktif bir davranışta bulunmasına gerek yoktur. Silahı kişiye doğru yöneltti, sonra ateş etmekten vazgeçti gönüllü olarak geri döndü ve gitti. Burada icra hareketleri başlamış, fakat icra hareketleri tamamlanmadan icra hareketlerinden vazgeçmiştir. İkinci durumda ise, icra hareketleri tamamlanmış olabilir, kişinin üzerinde hatta bir zarar meydana gelmiş olabilir. Bu durumda da gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır. Fakat bu sefer kişinin aktif bir hareketle gönüllü vazgeçmesini ortaya koyması gerekmektedir. Örneğin kişiye zehir verdi, daha sonra onu hastaneye kaldırdı ve midesini yıkattı ve tekrar sağlığına kavuşmasını sağladı. Başka bir örnek verebiliriz, yaralanan kişiyi hastaneye kaldırabilir veya yüzme bilmeyen bir kişiyi denize atabilir sonra atlayıp kurtarabilir. Dikkat edilirse, burada icra hareketleri bitiyor fakat neticenin meydana gelmesi aktif bir hareketle engelleniyor. Bu tür icra hareketleri tamamlandıktan sonra ki gönüllü vazgeçmelerde arayacağımız şeyde kişinin aktif bir hareketi gerçekleştirip gerçekleştirmediğidir.

Teşebbüs konusuyla bağlantılı olarak elverişlilik kavramına değinmek gerekmektedir. Elverişlilik kavramı teşebbüs kurumunun yanı sıra, anayasal düzeni zorla değiştirme suçu gibi suçlar (m. 309) bakımından aranan bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır. Yani elverişlilik kavramı sadece suça teşebbüste değil, özel kısımdaki bazı suç tiplerinde de aranması gereken bir unsurdur. Aynı şekilde 220. maddedeki örgüt suçu bakımından da örgütün yapılanmasının amaç suçları işleme bakımından elverişli olması gerekmektedir. Elverişlilik kavramı ceza hukukunun birçok müessesinde yer alan bir kavramdır. Örneğin üç kişilik bir oluşum, bir yapılanma hırsızlık suçlarını işlemek için elverişli olarak kabul edilebilir. Ancak bu oluşum anayasayı zorla değiştirmeye teşebbüs bakımından elverişli kabul edilemeyecektir. Ancak, üç kuvvet komutanın bir araya gelmesi halinde, anayasal düzeni değiştirmeye elverişli bir oluşumun varlığından söz edilir.

II.Gönüllü vazgeçme

MADDE 36. - (1) Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.

GEREKÇE

Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hare­ketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biri­dir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşa­masında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böy­lece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vaz­geçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımın­dan ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana ka­dar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur. Bazı suçlarla ilgili olarak yapılan düzenlemeler bağlamında özel hükümler olarak etkin pişmanlığa yer verilmesinin daha doğru olacağı düşüncesiyle; Hükûmet Tasarısında “tam teşebbüs” aşamasındaki gönüllü vazgeçme karşılığında kullanılan etkin piş­manlıkla ilgili hüküm, Tasarı metninden çıkarılmıştır.

AÇIKLAMALAR :36. maddede gönüllü vazgeçme kurumu genel olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin yanı sıra bazı özel suç tipleri için kanun o suçları düzenlediği maddelerde özel gönüllü vazgeçme hükümleri getirmiştir. Eğer söz konusu suça ilişkin özel bir hüküm yok ise genel nitelikteki 36. madde uygulama alanı bulacaktır.

Fail;Suçun icrai hareketlerinden gönüllü olarak vazgeçerse,

Veya

İcrai hareketlerini bitirdikten sonra suçun tamamlanmasını kendi çabalarıyla önlerse,

veya

kendi çabalarıyla neticenin gerçekleşmesini önlerse,

Teşebbüsten dolayı cezalandırılamaz. Ancak failin o ana kadarki eylemleri bir suç teşkil ediyor ise gerçekleştirdiği suçtan dolayı cezalandırılır. Bu aslında mevcut TCK’nın 61. maddesinin ikinci fıkrasında da belirtilen bir durumdur. Bu gibi durumlarda kişi örneğin kasten öldürmeye teşebbüs bakımından cezalandırılmayacak, ancak o ana kadarki hareketleri yaralama suçunu oluşturduğu için yaralamadan dolayı sorumlu tutulabilecektir. Demek ki suç yolu (iter criminis) uzun bir yol olup, insandaki düşünce safhasıyla başlar, hazırlık yapılır, daha sonra icra hareketlerine başlanır ve tamamlanmaya kadar gidilir. Kişi suç tamamlandıktan sonra da başka hareketler yapabilir. Ancak ceza hukuku bu suç yolunun belli bir kesimini ele alarak ceza sorumluluğunu doğurucu hal olarak kabul etmektedir. Teşebbüs nedeniyle ceza sorumluluğu, kişinin suç yolunda ilerleyip icra hareketlerine başlaması anından, elinde olmayan sebeplerle suçun tamamlanamaması anına kadar söz konusu olur. İcra hareketlerinin başlaması anından bitme anına kadar geçen vazgeçmeler ve icra hareketleri bittikten sonra neticenin gerçekleştirilmesinden vazgeçme bakımından tek bir kavram kullanılmaktadır. Gönüllü vazgeçme.

Suç bütün unsurları ile tamamlandıktan ve netice meydana geldikten sonra failin vazgeçmesi artık gönüllü vazgeçme halini değil etkin pişmanlık halini oluşturur. Bu nedenle suçun ne zaman tamamlandığının belirlenmesi gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması bakımında da önem taşır. İcra hareketleri tamamlandı ve netice de gerçekleşti, örneğin hırsızlık yapan kişi çaldığı malı aldı ve kendi hakimiyetine geçirdi, fakat sonra geri verdi; aynı şekilde zimmet suçunda suç tamamlandıktan sonra, kamu görevlisi aldığını geri verdi, kaçırma ve hürriyeti tahdit suçunda mağdur kaçırılıp bir yerde alıkonuldu sanık sonra kaçırdığı kişiyi serbest bıraktı, bu durumlarda sanık hakkında gönüllü vazgeçme hükümleri değil etkin pişmanlık hükümleri uygulanacaktır.

İşte bu tür hareketler, Kanunda özel hükümler arasında ilgili suç tipleri bakımından “etkin pişmanlık” hali olarak düzenlenmiştir. Örneğin, m. 168; m. 201; m. 221; m. 248; m. 254; m. 269 gibi.

Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için dava konusu suç hakkında kanunda böyle bir etkin pişmanlık halinin öngörülüp öngörülmediğidir. Kanun koyucu her suç için etkin pişmanlık nedeniyle indirimi kabul etmemiştir. Bu nedenle pişman olup buna göre davranışta bulunan failin hukuki sorumluluğu suça ilişkin düzenlemelere bakılarak yapılacaktır.

Buna göre etkin pişmanlığı; suç tamamlanıncaya kadar olan ve gönüllü vazgeçme olarak adlandırılan etkin pişmanlık ve suç tamamlanıp netice ortaya çıktıktan sonra gerçekleşen etkin pişmanlık diye ikiye ayırmakda mümkündür.
& 6. Suça İştirak

Faillik

MADDE 37. - (1) Suçun kanunî tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.²⁸

GEREKÇE :

765 sayılı Türk Ceza Kanununda “aslî” ve “fer'î işti­rak” ayırımı kabul edilmiştir. “Asli iştirak”, “aslî maddî iştirak” ve “aslî manevî iştirak” olarak ikiye ayrılmıştır. Bu ayırımda "fiili irtikap etme" ve "doğrudan doğruya beraber işleme", “aslî maddî iştirak” şekilleri olarak ön­görülmüştür. Buna karşılık azmettirme, “aslî manevî fail” olmayı gerek­tir­mektedir. Tek tek sayılmak suretiyle belirlenen "fer'î iştirak" hâllerinde ise, cezanın indirilmesi gerekirken, "zorunlu fer’i iştirak"in “asli iştirak” olarak cezalandırılması öngörülmüştür.

Bu sistemin en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının, gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içersinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Örneğin bir işyerinde işlenen silâhlı yağma suçunda, dışarıda gözcülük yapan kişinin fiili yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, gözcülük yapan uygulamada bazen “asli fail” bazen “fer’i fail” olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu sistemde, suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman “asli fail” olarak mı yoksa “fer’i fail” olarak mı sorumluluğu gerektirdiği duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde saptanamamaktadır. Halbuki, örnek olayda gözcülük yapma fiilinin diğer kişilerle birlikte işlenen yağma suçunun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde; gözcülük yapan kişinin de diğer suç ortaklarıyla birlikte suçun işlenişi üzerinde ortak hâkimiyet kurduğu sonu­cuna ulaşılır. Bu durumda ise gözcülük yapan kişinin de fail olarak sorumlu tutulması gerekir.

Hükûmet Tasarısında da benimsenen “asli iştirak”, “fer'î iştirak” ayı­rımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan dü­zenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.

Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni ta­nımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işleni­şine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı nitelikte­dir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hâkimi­yet kurmaktadır.

Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini ta­mamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hâllerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçek­leştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mer­milerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması hâlinde dahi, ta­mamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.

Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve netice­nin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsa­mında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur.

Bir suçun failine, onun haberi olmaksızın, tek taraflı iradeyle, suçun işlenmesine başlamadan önce veya suçun icrası sırasında yardım edilmesi hâlinde, müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulmak gerekir.

Maddenin ikinci fıkrasında, dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kişi suçu bir başkasını araç olarak kullanmak suretiyle gerçekleştirebilir. Bu durumda dolaylı faillik söz konusudur. Dolaylı faillikte, arka plandaki kişi, suçun icraî hareketlerini gerçekleştiren şahsın ve hareketinin üzerinde hâkimiyet kur­maktadır ve bu hâkimiyet nedeniyle, fail olarak sorumlu tutulmaktadır.

Suçun işlenmesinde kusur yeteneği olmayan kişilerin araç olarak kul­lanılması durumunda, dolaylı faile verilecek olan cezanın bu nedenle artı­rılması kabul edilmiştir. Zira bu durumda sadece bir suç işlenmemekte, ken­disini yönlendirme yeteneği olmayan kişiler istismar da edilmektedir.