Tck tanitim semineri notlari

Azmettirme

MADDE 38. - (1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

(3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir.

GEREKÇE :

Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan bir kişinin başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdiril­mesidir. İzlenen suç politikasının gereği olarak, azmettirenin suçun kanun­daki cezası ile cezalandırılacağı kabul edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında, üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezasının belli bir oranda artırılması uygun görülmüştür. Ancak, çocukların suça azmetti­rilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmayacaktır. Bu durumlarda azmettirenin ceza­sında artırım öngörülmesinin hukukî dayanağı, ayrıca, azmettirme olgusu­nun tek başına bir haksızlık ifade etmesidir.

Üçüncü fıkrada, ceza soruşturması ve kovuşturmasının amacına hiz­met eden bir hükme yer verilmiştir. Buna göre, azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında verilecek cezada indirim yapılabilecektir. Bu durumda indirim yapılması hususunda hâkim takdir yetkisine sahiptir. Bu hükmün uygulana­bilmesi için, kişiliğe ilişkin olarak verilen bilginin maddî gerçeğin ortaya çıkmasını sağlaması gerekir.

Yardım etme

MADDE 39. - (1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.²⁹

Bağlılık kuralı

MADDE 40. - (1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir. ³⁰

GEREKÇE :

Bağlılık kuralı, suç ortaklarından bazılarında faillik için aranan şartların bulunmaması hâlinde, bu kişilerin işlenen suçtan sorumlulu­ğunu sağlamaktadır. Böylece; suçun işlenişinde hâkimiyet kuramadığı veya özel faillik niteliğini taşımadığı için fail olarak sorumlu tutulamayan bir suç ortağı, bağlılık kuralı sayesinde, gerçekleşen suçtan sorumlu tutulabilmekte­dir.

Bağlılık kuralının gereği olarak, diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilmesi için, failin işlediği fiilin kasten işlenmesi ve hukuka aykırı olması gerekir ve yeterlidir. Failin bu fiil nede­niyle ayrıca kusurlu olmasına gerek yoktur. Yine, cezayı hafifleten veya ortadan kaldıran kişisel nedenler, ancak ilgili suç ortağı açısından hukukî sonuç doğururlar.

Özel faillik niteliğinin arandığı suçlarda, ancak bu niteliğe sahip olan kişiler fail olabilir. Örneğin zimmet suçunun faili ancak kamu görevlisi ola­bilir. Özel faillik niteliğini taşımayan kişiler, özgü suça iştirak etmeleri hâ­linde, ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu olur.

Sadece özel faillik niteliğine sahip olmak, özgü suçun faili olarak so­rumluluk için yeterli olmayabilir. Bunun için, özel faillik niteliğinin yanı sıra, ayrıca fiil üzerinde hâkimiyet kurulması gerekir. Örneğin resmî belgede sahtecilik suçunun işlenişine iştirak eden kamu görevlisi kişilerin, bu suçun nitelikli şekli açısından müşterek fail olarak sorumlu tutulabilmeleri için, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, ayrıca belgede sahtecilik fiili üzerinde ortak hâkimiyet kurmaları gerekir.

Azmettiren veya yardım eden olarak sorumluluk için, suçun tamam­lanmış veya en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir. Bu so­nuç, bağlılık kuralının niceliksel etkisinden çıkarılmaktadır.

Hükûmet Tasarısında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda olduğu gibi, “kişisel ağırlatıcı nedenlerin” ve “fiilî ağırlatıcı nedenlerin şeriklere uygu­lanması” hükümlerine yer verilmiştir. Bu hükümler, bağlılık kuralının henüz bilinmediği 19. yüzyıl ceza hukuku düşüncesinin ürünü olarak kanuna kon­muştur. Bağlılık kuralına metinde yer verildikten sonra, bu hükümlerin ko­runmasına gerek kalmamıştır. Kaldı ki, “ağırlatıcı neden”lerin kişisel veya fiilî olarak ayırıma tabi tutulması bilimsel olmadığı için, uygulamada durak­samalara ve çelişkili kararlara neden olmaktadır. Belirtilen nedenlerle, Hükûmet Tasarısının 43 ve 44 üncü maddeleri hükümleri metinden çıkarıl­mıştır.

& 6. Suça İştirak

I. FAİLLİK :

Klasik teoriye dayanan ceza hukuku anlayışı nedensellik bağını merkez almaktadır. Bu hakimiyetin sonuçu olarak suçun işlenilişine bulunan katkı sebep veya vesile şeklinde bir ayrıma tabi tutulmamaktaydı. Bu ayrım teşebbüs açısından da geçerliydi; vesile niteliğinde bir davranış gerçekleştiren kişi suça eksik teşebbüs; ama sonuç gerçekleşmemekle beraber sebep niteliğinde bir davranışı gerçekleştiren kişi ise tam teşebbüs hükümlerine göre cezalandırılmaktaydı. Aynı şey iştirak içinde söz konusudur. Buna göre, bir suçun işlenişine vesile niteliğinde bir davranışla iştirak eden kişi feri fail, sebep niteliğinde bir davranışla iştirak eden kişi ise asli fail olarak sorumlu tutulmaktadır. Yine klasik teoriye dayana ceza hukuku anlayışında suçun işlenişine iştirak eden kişilerin asli ve feri fail olarak ayrılmasında kişi açısından kanunda öngörülen ceza miktarı esas alınmıştır. Bu nedenledir ki, azmettirme asli manevi failliği şekli olarak kabul edilmiştir. Aynı anlayış yürürlükteki Ceza Kanunu açısından da geçerlidir. Yine illiyet bağlı merkezli suç teorisinin sonuçu olarak yürürlükteki Ceza Kanununun 65. maddesinin son fıkrasında zorunlu feri iştirak ilişkisine yer verilmektedir. Yani bir kişinin fiili esasen feri fail olarak sorumlu tutulmasını gerektirdiği halde, kişinin suçun işlenişine yönelik bu katkısı olmasaydı bu suç işlenmeyecekti diyebileceğimiz hallerde, asli fail olarak cezalandırılması gerektiği yönünde bir düzenlemeye yer verilmiştir (m. 65/3). Bu sistemle ceza miktarını göz önünde bulundurarak suça iştirak şekilleri birbirinden ayrılırken, her bir suç ortağının davranışı bizzat ele alınmak suretiyle değerlendirilmektedir. Bu hareket, bütünün içinde gördüğü fonksiyon itibariyle değil de, her bir davranış o suç tanımı kapsamında mukayese edilerek bir değerlendirmeye tabi tutulmaktadır.

Yeni Ceza Kanunun benimsediği suç teorisi anlayışında iştirak ilişkisi bir sorumluluk statülerinin belirlenmesi açısından dikkate alınmaktadır. İştirak halinde işlenen suçlar, aslında diğer bir kişi tarafından işlenebilen suçlar olarak tanımlanır. Ama bir kişi tarafından işlenebilen bu suçların işlenişine birden fazla kişi iştirak ettiğinde, bu kişilerin her birinin bu suçun işlenişine bulundukları katkı itibariyle sorumlu tutmaktayız. İştirak ilişkileri bu bakımdan yeni Ceza Kanunu sisteminde birer sorumluluk statüleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Yürürlükteki Ceza Kanunda olduğu gibi, yeni Ceza Kanununda da suçun işlenişine katılanla, iştirak eden arasında bir ayrım kabul edilmektedir. Ama bu ayrım yapılırken ceza miktarı değil suçun işlenişine bulunan katkı göz önünde bulundurulmuştur. Bu bakımdan bir suçun kanuni tarifindeki fiili gerçekleştiren kişi fail olarak sorumlu tutulacaktır. Suçun kanuni tarifindeki fiili birden fazla kişi gerçekleştirmiş olabilir. Bu izah edilenler birden fazla kişinin birlikte katılımı ile gerçekleşmiş olabilir. Bu gibi durumlarda müşterek faillik söz konusudur. Bu ayrımla ve tanımlamayla yürürlükteki Ceza Kanunu fiile iştirak edenler ve doğrudan doğruya beraber işleyenler şeklindeki ayrımı terk edilmiştir. Yine bu sistemde bir kişinin işlenen somut suçun işlenişine bulunduğu katkı o suçun işlenişini bütünüyle beraber göz önünde bulundurmak suretiyle değerlendirilerek tayin edilmesidir. Örneğin, gözcülük yapılması Yargıtay’ın bazı içtihatlarında asli fail olarak, bazı içtihatlarında ise feri fail olarak sorumlu tutulmayı gerektirmektedir. Ama Yeni sistemde ise fiilin icrasına iştirak etmiş bulunduğu için o kişinin gözcülük faaliyetinin suçun işlenişinin bütünü dikkate alınarak değerlendirmeye tabi tutulduğunda feri fail olarak değil, asli fail olarak sorumlu tutulmasını gerektirmektedir.

Yine bu sistemde 37. maddenin ikinci fıkrasında dolaylı faillik müessesine yer verilmektedir. Yürürlükteki Ceza Kanunundan farklı olarak kanunda dolaylı faillik kurumu düzenlenmiştir. Dolaylı faillikle suçun kanuni tanımındaki fiili gerçekleştiren kişi vardır. Ayrıca bu kişiyi araç olarak kullanan arka planda bulunan ikinci bir kişi vardır. Suçun kanuni tarifine uygun fiili gerçekleştiren kişi kasten hareket etmiş olmayabilir. Suçun kanuni tarifine uygun fiil gerçekleştiren kişi cebir veya tehdit etkisinde kalabilir. Suçun ön planındaki kişi kusur yeteneği olmayan bir yaş küçüğü veya akıl hastası olabilir. Hatta ön plandaki kişi yerine göre hukuka uygun hareket eden bir kişidir. Bu kişi o suçun işlenişi bakımından arka plandaki bir kişinin elinde araç durumuna icra edilmektedir. Bu nedenle arka plandaki kişi işlenen suçun kanuni tarifindeki fiili bizatihi gerçekleştirmediği halde, o suçun dolaylı faili olarak sorumlu tutulmaktadır. Böylece 37. maddenin 2. fıkrası dolaylı faillik kurumunu hukuk sistemimize pozitif hukuk düzenlemesi olarak kabulünü mümkün kılmıştır.

II. Azmettirme hali bir yardım etme biçimi olarak karşımıza çıkmaktadır (m. 38). Ama azmettirme halinde kanun koyucu izlediği suç siyaseti gereğince fail açısından öngörülen ceza ile cezalandırmayı uygun görmüştür. Ama ceza miktarının kanunda belirlenen ceza miktarıyla belirmesi yönündeki bu düzenleme artık azmettirmenin bir faillik türü olduğu kabulünü haklı kılmaz, azmettiren fail değildir. Azmettiren suçun işlenişine manevi yardımda bulunan kişidir. Azmettirmede azmettiren işlenen suçtan sorumlu tutulacaktır. Bunların sorumluğu suçu işleyen faille aynıdır. Ancak azmettirme dolayısıyla bir kişinin cezalandırılabilmesi için azmettirilen suçun en azından icrasına teşebbüs edilmesi gerekmektedir. Bu bakımdan yürürlükteki Ceza Kanununda olduğu gibi yeni Ceza Kanununda sonuçsuz kalmış azmettirmeyi cezalandırmaya yönelik bir düzenleme yoktur. Adalet Komisyonundaki çalışmalar sırasında sonuçsuz kalmış azmettirmeyi de cezalandırmaya yönelik bir düzenlemeye yer verilmesi yönündeki öneri kabul görmemiştir. Daha sonra bunu yalan tanıklıkla bağlantılı olarak hiç olmazsa genel bütün suçları kapsayan bir düzenleme olarak kabul edilmese bile hiç olmazsa belli suçlarla bağlantılı olarak yapalım şeklindeki öneri de Meclis Adalet komisyonunda kabul görmemiştir.

Azmettirmede farklılık arzeden ikinci durum. Çocukların bir suçu işlemeye belirli akrabalık ilişkisi içinde bulunan kişiler tarafından azmettirilmiş olması halinde bir ceza artırım işlemi getirilmektedir. Burada bir kişi bir çocuğu suçu işlemeyi azmettiriyor. Azmettirmesi dolayısıyla o suç işlenmişse, o suçun kanuni tarifindeki ceza ile cezalandırılacaktır. Ama yeni sistemde bu kişinin ayrıca çocuğu suçu işlemeye azmettirmiş olması dolayısıyla da cezasından artırım yapılacaktır. 38. maddenin 2. fıkrasında çocukların üst soy alt soy ilişkisinden doğan nüfus kullanmak suretiyle suçu azmettirme halinde burada suça azmettirilenin mutlaka çocuk olması da gerekmiyor. Örneğin, aile ilişkisi içinde bir yaşlı babada bu şekilde suça azmettirilmiş olabilir. Azmettirenin cezası üçte birinin yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi halinde bu fıkra hükmüne göre cezanın arttırılabilmesi için üst soy ve alt soy ilişkisinin varlığı aranmaz denmiştir. Bu da ceza arttırılırken hep süreli hapis cezası göz önünde bulundurulmuştur. Peki müebbet veya ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının gerektiren bir suç söz konusu olduğunda ne olacaktır? Bu unutulmamıştır. Böyle bir sistem aslında ceza kanunlarında yer almamalıdır. Azmettirme ilişkisi düzenlendikten sonra 38. maddenin 2. fıkrasındaki gibi düzenlemeye benzer bir formülasyona ceza kanunlarında yer verilmemelidir.

Yeni Ceza Kanunu yaş küçükleri açısından öngördüğü indirim yürürlükteki Kanunlara göre gerek Ceza Kanunu gerek Çocuk Mahkemeleri Kanununa göre daha fazla, bu durum çocukları daha fazla suça itme gibi bir tehlikeyi kendi için taşımıyor mu? Yeni Kanunun sisteminde çocukların suça itilmesi bakımından azmettirmeye ilişkin 38. madde bir hüküm var. Buna göre, suça azmettirene bu sebeple ceza verildikten sonra, aynı maddenin 2. fıkrasında çocukların suça azmettirilmesi bakımından cezanın artırılmasını öngören bir düzenleme bulunmaktadır. Dolayısıyla bu sakıncanın önüne geçecek bir mekanizma kanunda öngörülmüştür. Bu gibi hallerde eğer suç çocuk üzerinde hakimiyet tesis edilerek işlenmişse burada dolaylı faillik hükümleri uygulanacaktır. Yani çocukların ceza sorumluluk rejiminde değişiklik yapılması çocukların suça itilmesini kolaylaştıracak teşvik edecek bir durum olarak görülmemelidir.

Kanunun 38. maddesinin 3. fıkrasında azmettirme ile ilgili yeni bir düzenleme yer almaktadır. Uygulamada tetikçilik olarak adlandırılan durumlar dikkate alınarak böyle bir düzenleme öngörülmüştür. Aslında tetikçi olarak suçu işleyen kişi ile suçun mağduru arasında herhangi bir hukuki ilişki yoktur. Hatta aralarında tanışıklık da çoğunlukla bulunmamaktadır. Bu gibi durumlarda suçun kanuni tarifindeki fili işleyen kişi tespit edilebilmektedir. Ama bu kişi azmettiren bu suçu işlemeye sevk eden şahsı tespit etme açısından bir güçlükle karşı karşıya gelinmektedir. Bu konuda TBMM Adalet Komisyonuna iletilen öneriler doğrultusunda azmettirenin belli olmaması halinde kim olduğunu ortayı çıkarmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında cezada belli oranda indirim yapılması yönünde hakime bir taktir yetkisi tanınmıştır. Yani her zaman için böyle bir durumda cezada indirimin yapılması zorunlu değildir. Hakim takdir yetkisine sahiptir. Bu aslında bir gerçeğin ortaya çıkarılmasına yönelik olarak suçun icra hareketlerini gerçekleştiren kişiye verilmiş bir mükafat olarak düşünülebilir.

III. Yardım etme :

Yardım etme başlığını taşıyan 39. maddenin konsepti büyük ölçüde yürürlükteki Ceza Kanunun 65. maddenin konseptine uygundur. Sadece son fıkra yoktur. Bu nedenle içeriğe ilişkin açıklamaya gerek yoktur.

IV. Bağlılık kuralı :

İştirak bakımından önemli olan düzenleme bağlılık kuralına ilişkin olandır (m. 40). Bağlılık kuralı, suç ortaklarından bazılarında faillik için aranan şartların bulunmaması halinde, bu kişilerin işlenen suçtan sorumluluğunu sağlamaktadır. Bağlılık kuralı, suç ortaklarından bazılarında faillik için aranan şartların bulunmaması halinde, bu kişilerin işlenen suçtan sorumluluğunu sağlamaktadır. Böylece; suçun işlenişinde hakimiyet kuramadığı veya özel faillik niteliğini taşımadığı için fail olarak sorumlu tutulamayan bir suç ortağı, bağlılık kuralı sayesinde, gerçekleşen suçtan sorumlu tutulabilecektir. Buna göre; Suça iştirak için kasten veya hukuka aykırı bir fiilin varlığı gereklidir. Fiil hukuka uygun ise ona iştirak edenlerin cezalandırılması söz konusu değildir. Ancak failin kusurunu etkileyen veya kaldıran bir sebebin varlığı söz konusu ise bu sebep kimin için ise o kişi bu sebepten yararlanır. Örneğin fiili birlikte işleyenlerden birisi akıl hastası ise bundan kaynaklanan hükümlerden sadece akıl hastası olan kişi yararlanır. O fiile katılan ve akıl hastası olmayan kişilerin böyle bir indirimden veya cezasızlık halinden yararlanması beklenemez.

Bağlılık kuralına ilişkin maddenin 1. fıkrasında suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir, denilmektedir. Bu ifadeden çıkan bir takım sonuçlar vardır. Bir defa doktrinimizde taksirle işlenen suçlara iştirak mümkün müdür değil midir, yönünde bir tartışma vardır. Şimdi taksirli bir fiilin gerçekleştirilmesine iştirak mümkündür. Ama ceza kanununun suça iştirake ilişkin hükümleri taksirli suçlar açısından uygulanamaz. Öncelikle bu tespitin yapılması gerekmektedir. Peki taksirli suça iştirak halinde ne olacaktır. Taksirli bir fiilin işlenişine iştirak eden her kişi kendi taksirine ve kusuruna göre sorumlu tutulur. Ama ceza kanununun iştirake ilişkin hükümleri, taksirli suçlar açısından uygulanmaz. Zira, bir suçun işlenişine iştirakten söz edebilmek için esas fiilin, yani suçun kasten işlenmiş olması ve de hukuka aykırı olması gerekmektedir. Dolayısıyla esas fiil hukuka uygunsa bu suçun işlenişine iştirak eden kişi suçu işlemeye azmettirme şeklinde bir niyet içinde de olsa iştirak hükümlerine göre cezalandırılmayacaktır. Çünkü esas fiil hukuka aykırı değildir. Ama esas fiilin işlenişi dolayısıyla failin kusuru olması gerekmiyor. Bu bakımdan bir farklılıkla karşı karşıyayız. Kişi işlemiş bulunduğu suçtan dolayı kusurlu addedilmemiş olabilir, bir çocuk yada bir akıl hastası suçu işlemeye azmettirilmiş olabilir. Burada Türkiye’deki şu andaki doktriner açıklamalar açısından bir farklılık söz konusudur. Akıl hastası veya çocuk üzerinde o suçun işlenişi açısından bir hakimiyet tespit edilmişse dolaylı faillik hükümlerine göre sorumluluk yoluna gidilmelidir. 40.maddenin 1. fıkrasına göre suçun kanuni tarifindeki fiili işleyen kişi kusurlu olmasa dahi bunu azmettiren veya o suçu işlemesinde ona yardım eden kişiyi iştirak hükümlerine göre sorumlu tutmak mümkün olacaktır. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın, kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. Buradan çıkan sonuç şudur. Bazı durumlarda suçun işlenişine iştirak eder suç ortaklarından bir kısmı açısından şahsi cezasızlık sebebi söz konusu olabilir. Örneğin, bir babanın otomobilini oğluyla beraber arkadaşlarının birlikte babasının bilgisi ve rızası dahilinde alınması olayında aslında bir hırsızlık gerçekleşmektedir. Ama suç ortaklarından birisi mağdurun oğlu olması dolayısıyla aralarında bir şahsi cezasızlık sebebi sonucunu doğuran bir akrabalık ilişkisi vardır. Şimdi oğlunun cezalandırılmamış olması bu suçun işlenişi açısından diğer suç ortaklarının cezalandırılmalarını engellememektedir. İşte bunun kanuni dayanağını da belirtmiş olmaktayız bağlılık kuralına ilişkin 40. maddesi oluşturmaktadır.

Kanunun 40. maddesinin 2. fıkrasında özgü suçlarda ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişinin fail olabileceği öngörülmüştür. Zimmet suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir. İrtikap suçunun faili ancak bir kamu görevlisi olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur. Zimmet suçunun işlenişine kamu görevlisi olmayan bir kişi de iştirak edecektir. Hatta zimmete geçirilen para çuvalını sırtında taşımış olsa bile zimmet suçunun faili olarak değil ancak zimmet suçunun işlenişine yardım eden olarak sorumlu tutulmasını gerektirecektir. Bu bakımdan bir kamu görevlisi de bir başkasının işlediği zimmet suçuna yardım eder sıfatıyla iştirak etmiş olabilir, azmettiren sıfatıyla iştirak etmiş olabilir, yani kişinin kamu görevlisi olması işlenen zimmet suçuna iştirak halinde mutlaka fail olarak sorumlu tutulmasını gerektiği gibi bir sonuç çıkarmamamız lazımdır. Kişi eğer suçun kanuni tarifindeki fiili diğer bir kamu görevlisi ile birlikte gerçekleştirirse ancak zimmet suçunun müşterek faili olarak sorumlu tutulabilir. Ama sadece kamu görevlisi olması fail olarak sorumlu tutulmamasını gerektirmektedir.

Özgü suçlar söz konusu ise ancak faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulacaktır. Örneğin ancak bir kamu görevlisi tarafından işlenebilecek olan zimmet suçunu sadece bir kamu görevlisi işleyebilir. Kamu görevlisi olmayan kişiler ise bu suça azmettiren veya yardım eden olarak katılabilirler. Kamu görevlisi olmayan bir kişinin zimmet suçunun 37. maddede belirtilen fail olması söz konusu olamaz.

Kanunun 40. maddesinin son fıkrasında bir suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için, esas fiilin işlenişine en azından teşebbüs edilmiş ( ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış ) olması gerekmektedir. Bu aslında akim kalmış olan azmettirmeyi cezalandırmamanın da pozitif dayanağını oluşturmaktadır. Azmettirme var azmettirmeyi suçun işlemesi için gerekli hazırlıkların yapılması da söz konusu. Bir başkası tarafından gerekli planların yönlendirilmesi gerçekleşiyor, ama suçun işlenmesi konusunda sipariş verilen kişi, hayır ben böyle bir suçu işlemiyorum demektedir. Böyle bir durumda arka plandaki kişiyi azmettiren olarak sorumlu tutamayacağız. Ama eğer o ana kadar ki davranışlar bir hazırlık arifesi olması dolayısıyla başka bağımsız bir suç oluşturuyorsa, o suçtan dolayı kişinin cezalandırılması yoluna gitmekteyiz.

V. İştirak hâlinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme

MADDE 41. - (1) İştirak hâlinde işlenen suçlarda, sadece gönüllü vazgeçen suç ortağı, gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanır.

(2) Suçun;

a) Gönüllü vazgeçenin gösterdiği gayreti dışında başka bir sebeple işlenmemiş olması,

b) Gönüllü vazgeçenin bütün gayretine rağmen işlenmiş olması,

Hâllerinde de gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır.³¹

GEREKÇE :

Maddede, iştirak hâlinde işlenen bir suçta suç ortakla­rından birinin gönüllü vazgeçmesinin ceza sorumluluğu üzerindeki etkisi düzenlenmiştir.

İştirak hâlinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme ile ilgili olarak bazı durumlarla karşı karşıya gelinebilmektedir.

Gönüllü vazgeçen suç ortağı, suçun işlenmemesi için elinden gelen bütün gayreti göstermiş ve fakat, suç başka bir nedenle işlenememiş olabilir. Bu durumda dahi, gönüllü vazgeçen suç ortağını gönüllü vazgeçme hüküm­lerinden yararlandırmak gerekecektir.

Keza, gönüllü vazgeçen suç ortağının bütün gayretine rağmen, diğer suç ortakları suçu işlemiş olabilir. Bu durumda, suçun işlenmiş olmasına rağmen, gönüllü vazgeçen ve suçun işlenmemesi için elinden gelen bütün gayreti gösteren suç ortağının işlenen suça iştirakten dolayı sorumlu tutul­maması gerekir. Ancak, bu durumda, suç ortağının gönüllü vazgeçme anına kadar gerçekleştirdiği fiillerin bağımsız bir suç oluşturması durumunda, bu suçtan dolayı sorumlu tutulacağı kuşkusuzdur.

AÇIKLAMALAR :

İştirake ilişkin 41. maddede iştirak ilişkisinden, iştirak halinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme düzenlenmektedir. İştirak halinde işlenen suçlarda sadece gönüllü vazgeçen suç ortağı gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanır. Bir suçu işleme konusunda alınmış olan müşterek karar çerçevesinde suçun icrasına başlanıyor, suç ortaklarından birisi suçun icrası aşamasında suçu işlemekten vazgeçiyor. Böyle bir durumda sadece gönüllü vazgeçen suç ortağı bu gönüllü vazgeçmeden yararlanabilir. Ancak bununla ilgili olarak 2. fıkra hükmü karşımıza çıkmaktadır. Suçun gönüllü vazgeçenin gösterdiği gayreti dışında başka bir sebeple işlenememiş olması halinde de gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır. Diyelim ki faillerden biri gönüllü vazgeçti ama bilahare diğer suç ortakları kolluk kuvvetlerinin olaya müdahale sonucunda suçu işleyemediler. Daha önce gönüllü olarak vazgeçen kişinin, gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanması gerekecektir.

İkinci hal suçun gönüllü vazgeçenin bütün gayretine rağmen işlenmiş olması halinde de gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır. Örneğin, fail (A) suçun işleyişine iştirak etti, suç işleme kararını müşterek aldı. Fakat suçun icrası aşamasında gönüllü olarak vazgeçti, ancak sadece gönüllü vazgeçerek bir kenara çekilmedi. Suçun işlenmesini önlemek içinde elinden gelen gayreti gösterdi ve buna rağmen suçun işlenmiş olması halinde dahi fail (A) gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanacaktır. Bu durum da hukuk sistemimiz açısından yeni bir düzenlemedir.

& 7. Suçların İçtimaı

 

Bileşik suç

MADDE 42. - (1) Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz.

GEREKÇE :

Maddede biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı ne­denini oluşturması nedeniyle tek fiil sayılan ve doktrinde bileşik suç (mü­rekkep suç) olarak adlandırılan fiilin tanımı yapılmakta ve bu tür suçlarda, suçu oluşturan araç suçtan dolayı ayrıca ceza verilmeyeceği, dolayısıyla cezaların içtimaı hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça belirtilerek bu ko­nuda meydana gelen bir kısım yanlış uygulamaların bundan böyle gideril­mesi amacı güdülmektedir. Esasen bu husus Yargıtay’ın son kararıyla da belirlenmiştir. Ancak, içtihadın her zaman değişmesi olanaklı bulunduğun­dan durumun bu maddeyle açıklığa kavuşturulması gerekli görülmüştür.

Zincirleme suç

MADDE 43. - (1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. "Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.” ³²

(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.

(3) Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence³³ ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.³⁴

GEREKÇE :

“Müteselsil suç” yerine zincirleme suç kavramı benim­senmiştir. Zincirleme suç hâlinde aynı suçun birden fazla işlenmiş olması söz konusudur. Ancak, bu suçlar, aynı suç işleme kararı kapsamında işlen­mektedirler, yani, bu suçlar arasında sübjektif bir bağ bulunmaktadır. Bu nedenle, kişiye bu suçların her birinden dolayı ayrı ayrı değil, bir ceza ve­rilmekte ve fakat cezanın miktarı artırılmaktadır. Ancak, bu durumda ceza­nın artırım oranları Tasarıya göre yükseltilmiştir.

Bir suçun aynı suç işleme kararı kapsamında olsa da değişik kişilere karşı birden fazla işlenmesi hâlinde, zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Buna göre, örneğin, bir otoparkta bulunan otomobillerin camları kırılarak radyo teyplerin çalınması durumunda, her bir kişiye ait otomobildeki hırsız­lık, bağımsız bir suç olma özelliğini korur ve olayda cezaların içtimaı hü­kümleri uygulanır.

Maddenin ikinci fıkrasında, bir fiille birden fazla kişiye karşı işlenen suçlardan dolayı sorumlulukla ilgili bir içtima hükmüne yer verilmiştir. Bu hükümle, uygulamamızda karşılaşılan tereddütlerin önüne geçilmek amaç­lanmıştır. Örneğin bir sözle birden fazla kişiye sövülmüş olması durumunda, her bir mağdur bakımından ayrı sövme suçları değil, bir sövme suçu oluşur. Ancak, bu durumda suçun cezası birinci fıkrada belirtilen oranlarda artırılır.

Maddenin üçüncü fıkrasında, zincirleme suç hükümlerinin uygulana­mayacağı suçlar belirtilmiştir.

5357 SAYILI KANUNLA YAPILAN DEĞİŞİKLİĞİN GEREKÇESİ :

Zincirleme suç hâlinde, aynı suçun birden fazla işlenmiş olması söz konusudur. Ancak, bu suçlar, bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenmektedirler, yani, bu suçlar arasında sübjektif bir bağ bulunmaktadır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Zincirleme suç halinde, ortada bir suç değil, birden fazla suç mevcuttur. Zincirleme suçtan söz edebilmek için, aynı suçun müteaddit defa aynı kişiye karşı işlenmesi gerekir. İşlenen suçların mağdurunun aynı kişi olması gerekir. Suçun mağdurunun farklı kişiler olması halinde, zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. Rüşvet ve çevrenin kirletilmesi gibi, toplumu oluşturan herkesin mağdur olduğu suçlarda, muayyen bir kişi mağdur olmadığına göre, zincirleme suç hükümlerini öncelikle uygulamak gerekir. Ancak, bu son durumla ilgili olarak hukuk uygulayıcılarında oluşan tereddüdü gidermek amacıyla, 43 üncü maddenin birinci fıkrasına "Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." Şeklinde bir cümle eklenmiştir.

Zincirleme suç halinde, kişiye bu suçların her birinden dolayı ayrı ayrı değil, bir ceza verilmekte ve fakat ceza artırılmaktadır. Ancak, cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı suçlarının aynı kişiye karşı müteaddit defa işlenmesi halinde gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği yönündeki düzenleme, başta Yargıtay olmak üzere hâkim ve savcılarda ispat sorunu ve ölçüsüz ceza miktarlarının ortaya çıkması bakımından ciddi endişelere neden olmuştur. Bu endişeleri gidermek amacıyla, maddenin üçüncü fıkrasında yer alan "cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı" ibaresi metinden çıkarılmıştır.

Fikrî içtima

MADDE 44. - (1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır. ³⁵

GEREKÇE :

Madde metninde, farklı neviden fikri içtima düzenlen­miştir.

Kişi, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olabilir; ancak non bis in idem kuralı gereğince bu fiilden dolayı ancak bir defa cezalandırılabilir. Gerçekleştirdiği fiilin birden fazla farklı suçun olu­şumuna neden olması durumunda, failin bu suçlardan en ağır cezayı gerekti­ren suç nedeniyle cezalandırılması yoluna gidilmelidir. Böylece, bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmek amaçlanmış­tır.

Bir suçun temel ve nitelikli şekillerinin dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir.

Gerek doktrinde gerek uygulamamızda, hedefte sapma durumunda da fikri içtima hükmünün uygulanması gerektiği konusundaki görüş hâkimdir. Bu nedenle, kanuni düzenlemede hedefte sapmanın şahısta yanılma ile bir­likte değerlendirilmesinden vazgeçilmiştir. Örneğin bir kişiyi yaralamak için fırlatılan sopa, mağduru yaraladıktan sonra veya mağdura isabet etmeden vitrin camına çarparak kırılmasına neden olabilir. Bu durumda, sopa fırlatma fiiliyle hem tamamlanmış veya teşebbüs aşamasında kalmış kasten yaralama suçu hem de başkasının malına zarar verme suçu işlenmiş olmaktadır. Aynı şekilde, bir kişiyi öldürmek için ateşlenen silâhtan çıkan kurşun, mağdura isabet etmeden duvara çarpması nedeniyle sekerek bir başkasının ölümüne veya yaralanmasına neden olabilir. Bu durumda, hedeflenen kişi açısından kasten öldürme suçu teşebbüs aşamasında kalmıştır; ancak, sekme sonu­cunda ölümüne veya yaralanmasına neden olunan kişi açısından ise, taksirle öldürme veya taksirle yaralama suçu işlenmiş olmaktadır. Bu gibi durum­larda kişi işlediği bir fiille birden fazla farklı suçun oluşumuna neden ol­maktadır ve bu suçlardan en ağır cezayı gerektireni ile cezalandırılmasıyla yetinilmelidir.
Suçların İçtimaı

Yeni TCK. da eski TCK. nun 71 ve devamı maddelerinde yer alan içtima hükümleri söz konusu değildir. Aynı türden cezalar yine toplanarak hükmedilecektir ancak bu cezaların toplamının belli bir miktara ulaşması durumunda getirilen üst sınırlamaya ilişkin hükümler (eski TCK nın 71/2, 73, 77. maddeleri) yeni yasada yoktur. Artık ceza miktarı neye ulaşırsa ulaşsın her suç için verilecek cezalar toplanarak hükmedilecektir. Böylece cezalar bağımsızlıklarını koruyacaktır. Ancak bu durumun meydana getireceği uzun süreli cezaların sakıncaları 5275 sayılı infaz kanununda yapılan düzenleme ile giderilmeye çalışılmış, buna göre cezaların toplamının nasıl infaz edeceğine ilişkin hükümler konulmuştur. Böylece hem cezalar bağımsızlığını koruyacak ve hem de hükümlünün topluma geri dönmesi için bir süre kalabilecektir. Aksi düşünce süreli hapis cezalarını dolaylı olarak müebbet hapis cezasına dönüşmesi yolunu açacaktı.

I. Bileşik suç

TCK. nun 42. maddesinde bileşik suç tanımlanmıştır. Buna göre; “biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir.” Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz ve bileşik suçun yasada öngörülen cezasına hükmedilir. Zira ortada tek bir suç var sayılır. Örneğin yağma suçunda fail hem hırsızlık suçunu hem de yerine göre tehdit yerine göre yaralama suçunu (88. madde kapsamındaki basit halinde kalmak şartıyla) işlemektedir. Bu durumda faile işlediği bu ayrı suçlardan dolayı değil tek bir yağma suçundan dolayı ceza verilecektir. Zira bu suçlarda cebir ile hırsızlık fiilleri yağma suçunun unsurlarıdır. Bu nedenle yağma suçu bileşik bir suçtur. Yine bina içinden hırsızlık suçlarında fail hem hırsızlık suçunu hem de konut dokunulmazlığını ihlal suçunu işlemiş olur. Ancak hırsızlık suçunun bina içinden işlenmesi suçun ağırlaştırıcı bir nedeni olduğundan faile konut dokunulmazlığını ihlal ettiğinden bahisle ayrı bir ceza verilemez. Bu örnekte de suçun bina içinde işlenmiş olması hırsızlık suçunun nitelikli halini oluşturması sonucunu doğurmaktadır.

II. Zincirleme suç

Eski yasada MÜTESELSİL SUÇ olarak tanımlanan düzenleme yeni yasada zincirleme suç olarak tanımlanmıştır. Zincirleme suçta aynı tür suç birden fazla defa işlenmektedir.

Ceza hukukunun genel ilkesi uyarınca ne kadar eylem var ise o kadar suç, ne kadar suç var ise o kadar da ceza vardır. İşte zincirleme suç kavramı bu kurala getirilen bir istisnadır ve bu nedenle eylem zincirleme suç tanımına giriyor ise, birden çok eylem olduğu halde tek ama biraz ağırlaştırılmış bir cezaya hükmetmek gerekecektir.

Kanunun 43. maddesinde zincirleme suç düzenlenmiştir. Zincirleme suçlarda birden çok fiil var, ihlal var. Normal prensip uygulansa ne kadar fiil, o kadar ceza kuralını uygulamak gerekecektir. Ancak, bazı hallerde işlenen birden çok fiil bir suç işleme kararı kapsamında değişik zamanlarda işlenmesi, cezaların içtimaını gerektiren bir durum olarak kabul edilmemekte ve kişiye artırılmış tek ceza verilmesiyle yetinilmektedir.

Zincirleme suçtan söz edilebilmesi için, bir suç işleme kararı aranacaktır. İşlenmesine karar verilen suç, bir kararın icrası kapsamında değişik zamanlarda, aynı kişiye birden fazla işlenecektir. Diğer deyişle, değişik zamanlarda olsa bile aynı kişiye karşı suçun işlenmiş olması gereklidir. Eğer farklı kişilere karşı suç işlenmiş olursa, bu durumda yine cezaların içtimaı hükümleri uygulanacaktır. Örnek vermek gerekirse; bir otoparkta bulunan otomobillerin teypleri çalınıyor, burada suç birden çok kişiye karşı işlendiği için, aynı suçu işleme kararı olsa bile zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır. Yine aynı şekilde bir hırsızın bir mahalleye girip, bir gecede birkaç evde hırsızlık yapması halinde de zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır. Zincirleme suç bakımından aynı kişiye yönelik olma unsurunun gerçekleşmesi gerekmektedir. Yani aynı suç işleme kararına dayanan ve aynı kişiye yönelik olarak değişik zamanlarda gerçekleştirilen fiiller zincirleme suç hükümleri çerçevesinde değerlendirilecektir.

43. maddenin 2. fıkrasında ise, aynı fiili gerçekleştiren içtima olarak adlandırdığımız bir düzenleme konulmuştur. Buna göre aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda da birinci fıkra hükümleri uygulanacaktır. Çünkü burada tek bir fiille birden çok kişiye karşı aynı suç işlenmektedir. Tek bir sözle birden çok kişiye hakaret edilmesinde olduğu gibi. Aslında 2. fıkradaki hal, 1. fıkradaki gibi tipik bir zincirleme suç değildir. Bunun aslında aynı nedenden fikri içtima olarak, fikri içtimaya ilişkin ikinci fıkrayı oluşturması gerekirdi. Ancak burada kalması önemli bir farklılığa yol açmamaktadır. Bu durumda da, ceza 43. maddenin 1. fıkrasındaki oranlarda arttırılacaktır.

Maddenin 3. fıkrasında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayacağı suç tiplerine yer verilmiştir. Buna göre, zincirleme suç hükümleri, kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçları bakımından uygulanmayacaktır. Bu suç tipleri önemli görüldüğünden böyle bir düzenleme tercih edilmiştir. Her suç, bağımsız olarak cezalandırılacaktır. Bütün suçların mağduru aslında Devlettir. Mağdursuz suç olmaz diye bir açıklama yapılırdı. Ancak yeni Ceza Kanunun sisteminde içerisinde suçun konusu, suçla korunan hukuki değer ve suçun mağduru ayrı ayrı ele alınmaktadır. İnsan öldürme suçunda, suçun mağduru ile suçun konusu örtüşmektedir. Bir kişinin öldürülmesine ilişkin somut olayda, öldürülen şahıs hem suçun mağduru, hem de konusu olabilmektedir. Suçun koruduğu hukuki değer nedir? Yaşam hakkıdır. Suçla korunan hukuki değer, burada manevi bir toplumsal değeri ifade etmektedir. Bu nedenle, hukuki değer bir suçla ihlal edilebilmekle birlikte, fiziki bir varlığı olmadığı için zarar verilebilen bir şey değildir. Bir kişi öldürüldüğünde, yaşama hakkı hukuki değeri ihlal edilmiştir, fakat suçun zarar verdiğimiz kişi de suçun konusunu oluşturmaktadır. Bu söylenenleri zincirleme suçta uygular isek, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, aslında her bir ihlal, suçla korunan hukuki değerin ihlalini belirtmektedir. Ancak kanuni düzenleme nedeniyle bir cezaya hükmedilecektir.

Zincirleme suça ilişkin düzenlemede, aynı suç işleme kararı kapsamında farklı zamanlarda aynı kişiye karşı işlenen suçlar bakımdan tek ceza verileceğinden bahsedilmektedir. Bu çerçevede örneğin, yurtdışına bir ay içerisinde farklı transferlerle uyuşturucu madde ihracı hallerinde mağdur olan bir kişi bulunmadığına göre, bu eylemlerin hepsi bağımsız bir suç olarak değerlendirilecektir.

Zincirleme suça ilişkin, 43. maddesinin 1. fıkrasındaki problemi mağdur meselesinden hareketle çözmek mümkündür. Ama problemi şu şekilde görebilirsiniz. Aynı kişiye karşı bir suçun müteaddit defa işlenmiş olması söz konusu, 1. fıkrada şimdi mağdurun bu durumda belli olması gerekir. Mağdur belli ise problem yok. Ama bazı suçlarda belli bir kişi mağdur değildir. Mesela zimmet suçunda mağdur toplumu oluşturan herkestir. Gerçi klasik suç teorisindeki anlayışında Devletin de suçun mağduru olduğu yönünde bir görüş vardır. Ama yeni ceza hukuku anlayışında Devlet suçun mağduru değildir. Suçun mağduru Toplumu oluşturan herkestir. Bazı suçlarda mağdur bellidir. Bazı suçlarda belli değildir. Genel tehlike suçlarını ele alacak olursak bu suçlarda toplumu oluşturan herkes bu suçların mağduru olur. Bu düzenleme karşısında mağduru belli olmayan suçlarda zincirleme suç hükümleri uygulanabilecek midir sorunu gündeme gelecektir. Zincirleme suç hükmü yukarıda da belirtildiği gibi bir istisnadır. Aslında ceza hukukunda temel bir kural vardır. Kaç tane fiil varsa o kadar suç kaç tane suç varsa o kadar ceza kural budur. Mağdurun belli bir kişi olduğu suç tiplerinde uygulanan bir müessese, mağdurun toplum olduğu hallerde uygulanmamasınıı gerektiren herhangi bir durum bulunmamaktadır. Buna göre, toplumu oluşturan herkesin mağdur olduğu suçlarda, muayyen bir kişi mağdur olmasa da, zincirleme suç hükümlerini uygulamak gerekir. Örneğin rüşvet (m. 252), çevrenin kasten kirletilmesi (m. 181) ve imar kirliliğine neden olma (m. 184) gibi hallerde zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması için bir engel bulunmamaktadır.Nitekim 5357 Sayılı kanun ile mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da zincirleme suç hükümlerinin uygulanılacağı belirtilerek uygulamada doğabilecek terettütler giderilmiştir.

Eğer her bir fiili bağımsız tek tek belirleyebiliyorsak bu sistem karşısında uygulamada her birinden dolayı ayrı ayrı ceza vermek durumundayız. Ama bir bölünme söz konusu değilse, yani bir cinsel arzunun tatmin amacına yönelik olarak bir seri davranışı bir anda gerçekleştirmiş olması halinde elbetteki bir fiilin varlığını kabul etmek lazım gelir. Eğer bunları tek bir suç olarak görebiliyorsak. Burada dıştan görünüş itibarı ile hareketler birden fazlaymış gibi görünebilir. Ancak önemli olan onları doğal bütünlüğü içerisinde tek bir eylem sayabiliyorsak ortada tek bir cinsel saldırı suçu vardır. Birden fazla cinsel saldırı olursa hepsi bağımsız değerlerdir. Buradaki yorumu yapılan eylem tek bir cinsel saldırı mıdır? Eğer cinsel saldırıları olayın, bütünlüğü içerisinde tek bir cinsel saldırı olarak değerlendirebiliyorsa, örneğin bir cinsel saldırı gerçekleşmiş, o bitmiş ertesi gün tekrar bir cinsel saldırıda bulunmuştur. Burada kuşku yok ki, sonraki eylem de bağımsız suç olarak cezalandırılacaktır.Ancak cinsel suçlarda bağımsız suç teşkil eden eylemleri belirlemenin güçlüğü açıktır. Bu nednle kanun koyucu 5357 sayılı kanun ile cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı suçlarının aynı kişiye karşı müteaddit defa işlenmesi halinde gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği yönündeki düzenleme, ispat sorunu ve ölçüsüz ceza miktarlarının ortaya çıkması bakımından ciddi endişelere neden olması nedeniyle, maddenin üçüncü fıkrasında yer alan "cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı" ibaresi metinden çıkarılmış ve bu suçlarda da zincirleme suç hükümlerini uygulanması yolu açılmıştır.

Zincirleme suçta zinciri oluşturan suçlardan bazıları tamamlanıp, bazıları da teşebbüs halinde kalabilir, yani birinci suç tamamlanıp, ikincisi tamamlanmamış olabilir. Bir kişinin aynı kişiye yönelik hırsızlık suçunda 3. veya 4. teşebbüs aşamasında kaldı. Bu zincirleme suçu hükümlerinin uygulanmasına engel değildir. Oysa tek bir ceza vereceğim ve arttıracağım. Yani bir tanesinin teşebbüs halinde kalması vardığımız sonucu değiştirmiyor.

III. Fikrî içtima :

Yürürlükteki Kanunun 79. maddesinde düzenlenen fikri içtima konusuna yeni Ceza Kanununda 44. maddede yer verilmiştir. Burada ise tek bir fiil, birden fazla netice vardır. Oysa zincirleme suçta, birden çok fiil, fakat arttırılmış tek ceza söz konusudur. Fikri içtimada, fail işlemiş olduğu tek bir fiile birden fazla suç tipini ihlal etmektedir. Bu durumda faile sadece ağır cezayı gerektiren suçun cezası verilmektedir. Örneğin, bir kişi diğerini öldürmek için ateş ediyor, kişi yaralanıyor fakat seken kurşunla bir arabanın camını kırıyor veya bir kişi sopayla diğerine vuruyor, fakat fırlayan sopa bir eşyaya zarar veriyor. Bu gibi durumlarda, tek bir fiil olduğu için, esasında birden çok ihlal olmasına rağmen en ağır suçun cezasının verilmesiyle yetinilmektedir. Buna karşın bir kişi diğerinin dükkanına giriyor. Dükkanını dağıtıyor, adamı yaralıyor, Polis geliyor, polislere saldırıyor. Bunlar tek bir fiil olmadığından, birden çok fili ve birden çok ihlal söz konudur ve bağımsız suçlar söz konusudur. Örneğin, bir kişi karşısındakine yumruk vuruyor, aynı zamanda yumrukla gözlüğü kırıyor. Burada da fikri içtima hükümlerine göre hareket etmek gerekiyor, kasten yaralama ve mala zarar verme suçları çerçevesinde.

HEDEFTE SAPMA HALİ: Hedefte sapmada, örneğin ; (A) yı yaralamak isteyen ( B ) vitrinin veya otomobilin önünde durmakta olan (A) ya eline geçirdiği taşı attı. Bu olay bağlamında şu ihtimaller düşünülebilir. Bu cisim hedef alınan şahsa isabet etti, otomobile isabet etmedi bu ihtimalde bir problem yok.Cisim hedef şahsa isabet etmedi, otomobile isabet etti. Otomobile isabet etmesi açısından olası kastlı hareket söz konusu olduğu için mala zarar vermek suçundan dolayı da sorumlu tutmak gerekmektedir. Ancak bu fiil aynı zamanda bir başkasını yaralama fiiline de teşebbüs niteliğini taşımaktadır. Bu fiil ile yani bir fiil ile kasten yaralama suçuna teşebbüs artı tamamlanmış mal varlığına zarar vermek suçu söz konusu olacaktır. Burada hedefte sapmanın tipik bir örneği söz konusudur. Ama Yargıtay bu olaylarda yürürlükteki Ceza Kanunu sisteminde 52. madde hükmünü uygulamıyordu. Çünkü 52. maddeyi sadece şahsa karşı işlenen suçlarla bağlantılı olarak uygulamaktaydı. Burada hedeften sapma sonucunda işlenen suç kasten mi işlenmiştir konusunda bir tereddüt olduğu görülmektedir. Yukarıda verilen örnekte kişi vitrinin önündedir veya otomobilin hemen yanı başındadır. Kişiye fırlattılan sopanın veya cismin vitrin camına veya otomobile isabet edeceği muhtemel addedilir. Dolayısıyla, bu durumlarda muhtemel kastla işlenmiş olan bir suçun varlığını kabul etmek gerekir. Suçun taksirle işlenebileceği hallere ilişkin örnekler de verilebilir. Kişiye yönelik olarak silah ateşlendi. Mermi kişiye isabet etmedi, taşa isabet eden mermi sekerek hedeflenen dışında bir kişiye isabet ederek onun ölümüne veya yaralanmasına neden olunduğunda bir fiil ile hedef alınan kişiye karşı kasten öldürme suçunu işlemeye teşebbüs artı bir başkasına karşı meydana gelen neticeye göre taksirle öldürme veya yaralama suçu işlemiş olmaktadır. Bu gibi durumlarda birden fazla suçun bir fiille işlenmiş olması hali söz konusudur ve bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren hangisi ise o suçtan dolayı kişinin cezalandırılması yoluna gidilecektir.

 

& 8. Yaptırımlar

 

Cezalar

MADDE 45. - (1) Suç karşılığında uygulanan yaptırım olarak cezalar, hapis ve adlî para cezalarıdır.³⁶

GEREKÇE :

Kabahatlerin ceza kanunundan çıkarılmasının kabul edilmesi, Tasarıda benimsenen yaptırım sistem ve türlerinin değişmesini sonuçlamıştır. Suç karşılığı olarak uygulanabilecek yaptırımlar, ceza ve gü­venlik tedbirleri olarak belirlenmiştir. Ceza olarak ise sadece hapis ve adli para cezası uygulanacaktır. Böylece cezalar bakımından sade, basit ve uy­gulanması kolay bir sistem oluşturulmuştur.

Bir suç karşılığında kanunda ceza olarak sadece hapis cezası öngörü­lebileceği gibi, hapis cezası adli para cezası ile seçenek olarak veya bu ce­zaların her ikisi birlikte de öngörülebilir.

Bu düzenlemeyle, “asli ceza” ve “fer’i ceza” ayırımı kaldırılmıştır.