Tck tanitim semineri notlari

4 . HAKKIN KULLANIMI VE İLGİLİNİN RIZASI

Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası da ceza sorumluluğunu kaldıran haller olarak düzenlenmiştir. Maddede bilinçli olarak “mağdurun rızası” kavramı kullanılmamıştır. Zira, rıza üzerine gerçekleştirilen fiilden bir mağduriyet doğmayacağından mağdurun rızası kavramının kullanılması doğru olmayacaktır. Buna göre, bir hukuki değer üzerinde tasarrufta bulunma yetkisine sahip bulunan kişinin rızası üzerine, bu hukuki değer üzerinde gerçekleştirilen fiiller suç teşkil etmeyecektir. Hukuken geçerli bir rızanın söz konusu olabilmesi için, kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulanabileceği bir hakkın da bulunması gerekmektedir. Örneğin, malvarlığı hakları, üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabilecek hak kategorisini oluşturmaktadır.

Hemen belirtelim ki, maddede geçen rıza kavramını soyut olarak ele almamak, yani bir hukuki değer ile bağlantılı olarak değerlendirmek gerekir. Bir kişinin saçını kestirmesine rızasına hukuki değer atfetmiş bulunmaktayız. Ama bir kişinin kulağının kesilmesine rıza göstermesine hukuken bir değer tanımış değiliz. Hukukun bir kişinin taşınabilir malı üzerinde tasarrufta bulunmak konusunda tanıdığı yetki ile, vücudu üzerinde tasarrufta bulunmak konusundaki tanıdığı hak aynı değildir. Bu bakımdan rızayı üzerinde tasarrufta bulunan hukuki değerle bağlantılı olarak göz önünde bulundurup, rızanın geçerliliği yönünde bir değerlendirmede bulunmak lazım gelmektedir. Bu çerçevede, kişinin tedavi olurken ameliyat için gösterdiği rıza hukuken geçerli bir rızadır. Peki kimler geçerli rıza beyanında bulunabilirler. Diğer ifade ile, Medeni Kanun anlamında farik mümeyyiz olan her küçük tek başına rıza açıklamasında bulunabilir mi? Ceza hukukundaki rıza açıklama yeteneği ile, Medeni Kanundaki rıza tam anlamı ile birbiriyle örtüşmemektedir. Diğer deyişle, Medeni Kanun anlamında tam fiil ehliyeti bulunmayanlar dahi ceza hukuku anlamında rızaya ehil sayılabilirler. Örneğin, 17 yaşındaki çocuk, 15 yaşındaki çocuk eşyasını rızası ile arkadaşına veriyor, ceza hukuku bakımından burada önemli olan eşyasını başkasına veren küçüğün hareketlerinin anlamını kavrayabilecek durumda olmasıdır. Eğer, bu anlamını kavrama yeteneği bulunmaktaysa, küçük ceza hukuku anlamında rızaya ehil sayılacaktır. Ceza Kanununda mevcut bazı suç tiplerinde rızaya ehliyet açışından yaş kategorileri ayrıca öngörülmüştür. Bu gibi hallerde, Kanundaki yaşla ilgili düzenlemeler rızaya ehliyet bakımından dikkate alınacaktır. Örneğin, 15 yaşın altındaki çocuklara karşı gerçekleştirilen cinsel nitelikli davranışlar, mutlak olarak cinsel istimrar kapsamında değerlendirilmesini gerektirir.

5. Sınırın aşılması :

Sınırın aşılması hususu, sadece ceza sorumluluğunu kaldıran nedenler açısından kabul edilmiştir. Buna göre, hukuka uygunluk nedenlerinde ve kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerde sınırın aşılması söz konusu olabilmekte; bu gibi durumlarda kast olmaksızın sınır aşıldığında, örneğin meşru savunmanın sınırını kast olmaksızın aştığında, cezada kanun öngörülen oranlarda bir indirim yapılmaktadır. Burada, 27. maddenin formülasyonunun yürürlükteki Ceza Kanunun 50. maddesinin İstanbul okulu çerçevesindeki açıklamasına dayandığı söylenebilir.

Yürürlükteki Ceza Kanununun 245. maddesi, Yeni Ceza Kanununun 256. maddesinde zor kullanma yetkisinde sanırım aşılması ayrıca düzenlenmiştir. Dikkat edilirse, 256. maddedeki düzenleme zor kullanma yetkisindeki sınırın kasten aşılmasını cezalandıran bir durumdur. Halbuki aslında orada bir görevin icrası söz konusudur. Burada bir hukuka uygunluk nedeni vardır. Ama gitmeyen insanın direncini kırmanın ötesinde kafasına vurmak gibi bir davranış içerisine girilmişse artık zor kullanma yetkisinde sınırı kasten aşılmıştır ve 256. madde hükmüne göre ceza hukuku bakımından sorumluluk yoluna gidilmelidir. Buna karşın, 27. maddenin 1. fıkrasındaki halde ise kast olmaksızın ve fakat sınırın taksir ile aşılmış olması halinde sorumluluk yoluna gidilecektir.

Maddenin 2. fıkrasında ise meşru savunmada korku, heyecan, heyecan korku ve telaştan dolayı sınırın aşılması halinde kusurluluğun ortadan kalkacağını öngören bir düzenleme vardır. Bu fıkranın uygulanmasını gerektiren hallerde aslında meşru müdafaa hali vardır, ancak meşru müdafaa halinin sınırları korku, telaş ve heyecan nedeniyle aşılmıştır. Böylelikle bu özel durum için kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden kabul edilmiştir.

Kanunun 27. maddesinin uygulanmasını gerektiren hallerde, sınır kasten aşılmış olmayacaktır. Sınır, kast dışında aşılmış olacaktır ki, bundan maksat tabii ki taksirdi. Yani taksirle aşmış olmak ve meydana gelen suç da taksirle işlenebilen bir suç olmak kaydıyla, kişi bu taksirli fiilinden, daha doğru bir tabirle sınırı aşmak kaydıyla taksirle işlemiş olduğu suçtan dolayı sorumlu tutulacaktır.

Örneğin, mal varlığına yönelik saldırıyı etkisiz kılmak için kişinin vücudunda yaralama sonucunu doğuracak bir davranış gerçekleştirildi. Burada ki orantılık hukuki değerler açısından orantılılık şeklinde anlaşılmamalıdır. Burada ki orantılık savunma amacına yönelik olarak gerçekleştirilen davranışın, saldırıyı etkisiz kılabilecek bir davranış olması gerekir şeklinde anlaşılmalıdır. Yani bir insanı yaralamak sureti ile saldırısını etkisiz kılmak imkanı varken, öldürdüğün takdirde sınır aşılmış olur. Nasılsa fırsat ele geçti bu insanı ben öldürmek istiyordum, işini bitireyim denilirse kasten meşru savunmanın sınırı aşılmış olur. Ama kişi öldürmek kastı ile hareket etmemiştir. Sadece saldırıyı etkisiz kılabilecek bir davranış ile hareket etmiştir. Ama buna rağmen ölmüştür. Burada meşru savunmada sınır taksir ile aşılmıştır ve bu gibi durumlarda 26. maddenin, 27. maddenin 1. fıkrasında söz konusu olan sınırın aşılması hali karşımıza gelmiş bulunmaktadır.

Görevin yerine getirilmesinde de ayı durum söz konusu olabilir. Bir insanı görevi gereği olarak yakalayan kişi belli bir süre içerisinde hakim önüne çıkartacaktır. Hakim önüne çıkarması için gerekli sürenin sınırı, ilgilinin dağda yakalanması ve yolda gelirken arabanın tekerinin patlaması neticesinde aşıldı. Her sınırın aşılması açısından 27. maddenin 1. fıkrası hükmü uygulanabilir.

6. Cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit :

28. madde kişinin karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kişiye ceza verilemeyeceğini hükme bağlamıştır. Bu maddeye göre, bazı durumlarda failin fiili hukuka aykırılık unsurunu taşımaz, bazı durumlar da ise failin kusurlu olduğu söylenemez. Bu nedenle de faile ceza verilemez. Fail bir tehdit altında suç işlemiş ise onun kusurluluğundan söz edilemez ve bu nedenle faile ceza verilemez. Yeni yasa kusur sorumluluğun esas alarak düzenleme yapmıştır.

Cebir, şiddet, korkutma veya tehdit altında bir suç işleyen bir kişinin sorumlu tutulmaması konusundaki eğilim Roma Hukukuna kadar dayanır.

Burada cebir ve şiddetten anlaşılması gereken husus, maddi (fiziki) cebirdir. Doğrudan doğruya başkasının vücudu üzerinde zorlamada bulunularak bir suç fiili işlendiğinde cebir ve şiddet hali söz konusudur. Cebir sonucunda suçu maddi olarak işleyen kişinin iradesi yoktur. Cebir halinde kişi isteği ile hareket etmeyip hareket ettirilmektedir. Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ile, bir kişiye suç işletilmesi halinde suç işletilen kişiye ceza verilmez.

Korkutma (ikrah), halen var olan ağır ve muhakkak zarardan kendisini veya başkasını korumak amacıyla bir kimsenin bir suçu işlemesidir. Hırsızlığa zorlanmak için sürekli olarak dövülen kişini hırsızlık yapmasında korkutma söz konusudur.

Tehdit ise, gerçekleşmesi failin isteğinin yerine getirilmesi şartına bağlı kılınan bir kötülüğün mağdura bildirilmesidir. Bu durumda, kişiye, kendisine veya yakınlarına yönelik zarar tehdidi dolayısıyla bir suç işlemesi için zorlamada bulunulmaktadır. Örneğin, oğlunun öldürülmemesi karşılığında bir yerden hırsızlık yapan baba tehdit altında suç işlemiştir. Çünkü suçu işlemediği takdirde oğlunun öldürüleceği kendisine bildirilmiştir. Bu şekilde failin (örnekte babanın) eylem (örnekte hırsızlık) üzerindeki iradesi sakatlanmıştır.

Tehdit ve korkutmanın failin ceza sorumluluğunu kaldırabilmesi için bu tehdit ve korkutmanın MUHAKKA olması gerekir. Soyut tehdit ve korkutmaların, basit nitelikli tehditlerin suç işlemeye yöneltmesi söz konusu olmayacağından failin sorumluluğu kalkmaz. Yine tehdidin içeriği ve ağırlığı ile yaptırılan eylemin de karşılaştırılması gerekir. Basit bir tehdit ile büyük bir suç işleyen hem de bu suçtan kendisine de yarar sağlayan kişinin tehdit altında suç işlediğinden söz edilemeyecektir.

Tehdit ve korkutmanın muhakkak olması gerektiği konusunda, bu muhakkaklığın neyi kapsadığı yasada yer almamıştır. İtalyan Ceza Kanununda yer alan ıztırar haline ilişkin şartlar burada da geçerli olmalıdır. (Recep Gülşen, TCK Tasarısında Ceza Sorumluluğunu Kaldıran Nedenlerden cebir, şiddet, korkutma, tehdit) Bu şartlar şunlardır;

a)Gelecekte gerçekleşecek bir kötülüğün bildirilmelidir ve tehdit haksız olmalıdır,

b)Tehdit, kişiye gerçekleştirilebilir ağır ve muhakkak bir zarar içermelidir. Tehdit, az veya çok ağır olabilir. Ancak, bir eşyaya yönelik tehdit cezasızlık sonucuna yetmez. Pek hafif bir zarardan korunmak amacıyla ağır bir suç işlemeyi kabul eden kişi tehdit altında suç işlemiş sayılamaz.

c)Tehdit edilen kişi bu duruma kendi haksız harekete ile sebep olmamalıdır.

d)Tehdit edilen, tehditle istenen hususu gerçekleştirmekten başka türlü kaçınamamalıdır. Bunun için hukuk düzeni tarafından öngörülen koruma araçlarına başvurarak (şikayet, ihbar vs.) tehlikeden kurtulmaya, kaçmaya, karşı koymaya elverişli makul ve kuvvetli bir ihtimal bulunmamalıdır. Bu durum değerlendirilirken tehdit edenin ve tehdit edilenin kişilikleri, yaşı, cinsiyeti, içinde bulunulan halin özellikleri, kullanılan araçlar gibi hususlar birlikte değerlendirilmelidir.

e)İşlenen fiil ile maruz kalınan tehdit arasında makul bir oran bulunmalıdır.

7. Haksız tahrik

Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenmiştir. Tahrike konu eylemin haksız olması birinci şarttır. İkinci olarak, suç bu haksız eylemin fail üzerinde hiddet veya şiddetli elem meydana getirmelidir ve üçüncü olarak fail bu elem veya hiddetin etkisi ile suçu işlemelidir.

Haksız tahrikin ana koşulu yapılan hareketin HAKSIZ OLMASIDIR. Bu nedenle mağdurun haksız bir hareketinin söz konusu olmadığı durumlarda failin haksız tahrik hükümlerinden yararlanması mümkün değildir. Örneğin bir kişi tarafından cinsel saldırıya uğrayan kadının yakınları tarafından “namusumuz kirlendi” denerek öldürülmesi durumunda kadının haksız bir hareketi söz konusu olmadığından onu öldürenlerin haksız tahrik altında suç işlediklerinden söz edilemeyecektir.

Mağdurun haksız hareketinin fail üzerinde BİR HİDDET VE ŞİDDETLİ ELEM ETKİSİ meydana getirmelidir ve fail, fiilini işlerken bu etkinin altında olmalıdır. Bu nedenle Haksız fiil bir hiddet ve şiddetli elem etkisi yaratacak ağırlıkta değil ise ya da failde meydana gelen bu etki kaybolduktan sonra suç işlenmiş ise haksız tahrik hükümlerinden failin yararlanması beklenemez.

Yeni düzenlemeden eskiden farklı olarak adi ve ağır haksız tahrik ayrımı kaldırılmış, tahrik hususu tek başına düzenlenmiştir. İndirim oranları arasındaki makas açık tutularak hakime takdir yetkisi tanınmıştır. Hakim takdir hakkını kullanırken “tahrikin ağırlık derecesine”, “olayın özelliklerine” göre değerlendirme yapacaktır. Burada yapılacak değerlendirmede netice dikkate alınamaz. Çünkü, yeni TCK kişinin neticeye bakılarak sorumlu tutulması esasını terk etmiştir. Faile yönelik haksız hareket failin o şekilde davranması sonucunu doğurmuş ise haksız tahrik vardır ve failin fiilinin neticesi önem taşımaz. Burada yapılacak değerlendirme de tahrike yol açan haksız hareketin ağırlık derecesi esas alınacaktır.

Haksız tahrikte, ceza aralığı makas çok açık değerlendirme nasıl yapılacak ? Değerlendirmenin nasıl yapılacağına ilişkin objektif bir kriter vermek mümkün değildir. Ancak, somut olayın özelikleri dikkate alınarak tespitlerde bulunmak mümkündür. Örneğin, bir olayda bir kişiye bir tokat atmanın doğuracağı öfke ve gazapla ile, iki el kurşun sıkmanın oluşturacağı öfke ve gazap arasında bir farkın olduğu, dolayısıyla tahrik nedeniyle yapılacak indirimde bunun dikkate alınması gerektiği belirtmek gerekiyor. Sözlü saldırının doğuracağı tahrikle, kulağını kesmenin doğuracağı tahrik farklı olacaktır. Dolayısıyla, haksız tahriki doğuran haksız tahriki fiilinin ağırlığını dikkate alarak, üst sınar veya alt sınıra doğru çıkılabilecektir.

8. Hata

MADDE 30. - (1) Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

(4) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.^{20 21}

GEREKÇE :

Madde metninde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin hükme yer ve­rilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istene­rek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisi­ninki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşıla­şılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin ka­nunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sana­rak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme ka­nunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.

Kastın varlığına engel olan hata, suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıka­bilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yaralanması öngörülmüştür.

Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinde düzenlemeye paralel olarak şa­hısta hata ve hedefte sapma hâli düzenlenmiştir.

“Şahısta hata” aslında bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşü­nülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.

Keza, hedefte sapma hâli ile ilgili olarak bu madde kapsamında dü­zenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsa­mında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygu­lamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağla­mında ele alınmaktadır.

Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin 3 üncü fıkra veya bendinde düzenle­nen “hukuka uygunluk nedenlerinde hata” ile ilgili hüküm, bölüm başlığına paralel olarak değiştirilmiştir. Madde metnindeki “hukuka uygun­luk neden­leri” yerine, “ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler” ibaresi konulmuştur. Somut olayda söz konusu nedenlere ait koşulların ger­çekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanabilecektir. Ancak, bu­nun için hatanın kaçınılmaz olması gerekir. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişi işlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.

MADDEYE 4. FIKRANIN EKLENME GEREKÇESİ : 30 uncu maddeye dördüncü fıkra olarak eklenen bu hükümle, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kişi, işlediği fiilin hukuken kabul görmez bir davranış olduğunun bilincinde olmalıdır. Kişinin, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğunu bilmesine rağmen, bunun kanunda suç olarak tanımlandığını bilmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Ceza hukuku bakımından sorumluluk için önemli olan, işlenen fiilin haksızlık oluşturduğunun bilinmesidir.

Ancak, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususundaki hatasının kaçınılamaz olması hâlinde, kişi kusurlu sayılamaz. Hatanın kaçınılamaz olduğunun belirlenmesinde ise, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur.

Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.

AÇIKLAMALAR :

Kanunun 30. maddesinde hata konusu kişinin ilgili suça ilişkin kastını ortadan kaldıran bir hal olarak düzenlenmiştir. Bazı kanunlarda ise hata kastı değil, ama kişinin işlemiş olduğu suçtan dolayı kusurluluğu üzerindeki etkili olan bir husus olarak düzenlenmiştir.

Maddenin 1. fıkrasında bir suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlardan birisi hakkındaki hata düzenlenmektedir. Suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları kişi bilmeli ki suç açısından kastının varlığından söz edilebilir. Örneğin, hırsızlık suçunda suçun konusunu oluşturan malın bir başkasına ait olduğunu kişi bilmiyorsa, kendisine ait olduğunu zannederek alıyorsa, bu suçun maddi unsurlarını birini bilmediği için o suça ilişkin kastından söz edilemez ve buradaki hata kişinin o suça ilişkin kastını ortadan kaldırmaktadır. Kişinin buradaki hatası kaçınılmaz bir hata ise, artık ceza sorumluluğu yoluna gidilmeyecektir. Hatası kaçınılmaz bir hata değilse ve kanunda fiilin taksirle işlenebileceği öngörülmüşse, bu durumda hataya düşen kişi bu taksirli suçtan sorumlu tutulacaktır. Şu halde hata nedeniyle taksirli sorumluluk hali saklıdır.

Maddenin 2. fıkrasında ise suçun temel şekline ilişkin maddi unsurlarda değil de, suçun maddi unsurları kapsamında değerlendirilen nitelikli unsurlarda yanılgı hali düzenlenmiştir. Buna göre, bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır. Bir kişi suçu işlerken örneğin öldürdüğü kişinin kamu görevlisi olduğunu bilmiyorsa, kişi bu hatasından yararlanacak ve normal (sivil) bir kişiyi öldürmüş gibi sorumlu olacaktır. Buna karşın bu suça katılan suç ortakları öldürdükleri kişinin kamu görevlisi olduğunu biliyorlarsa, onlar kasten öldürme suçunun nitelikli şeklinden sorumlu tutulacaklardır. Bu fıkrada, suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinden birinde yanılgıya düşülmüş olması hali düzenlenmiş ve böyle bir hataya düşen kişinin söz konusu suçun temel şeklinden dolayı sorumlu olacaktır.

Burada tersine bir durum da söz konusu olabilir. Bir olayda kamu görevlisi öldürüldüğü düşünülerek, kamu görevlisi olmayan sivil bir kişinin de öldürülmesi mümkündür. Bu gibi olaylarda ceza hukuku bakımından söz konusu olacak sorumluluk bir kamu görevlisine karşı bir adam öldürmeden değil, herhangi bir insanı öldürmeden dolayı olacaktır. Buradaki hatadan da fail yararlanmaktadır.

Maddenin 3. fıkrasında ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin de bu hatasından yararlanacağı belirtilmiştir. Burada bir ayrım yapma zorunluluğu bulunmaktadır. Ceza sorumluluğunu kaldıran ve azaltan nedenler kendi içinde iki gruba ayrılmaktadır. Bunlardan bir kısmı hukuka uygunluk nedenleri, bir kısmı ise kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerdir. Hukuka uygunluk nedenlerinden birinin maddi şartlarının somut olayda gerçekleştiği hususundaki hata hali 1. fıkrasını ilgilendirmektedir. Buna göre, hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarındaki hata halinde kişinin işlediği suça kastının varlığından söz edilemez. Bu bakımdan bu hali 30. maddenin 1. fıkrası ile irtibatlandırmış oluyoruz. Örneğin, bir olayda meşru savunmanın şartları gerçekleşmediği, halde kişi kendisine karşı en az gerçekleşmek üzere olan bir saldırının varlığı düşüncesi ile saldırıyı etkisiz kılmak amacına yönelik olarak bir insanı öldürüyor. Ama gerçekten kişiye karşı bir saldırı hazırlığı söz konusu değildir. Burada kişi meşru savunmanın maddi şartlarında hataya düşmektedir. Burada kişinin o suça ilişkin kastını ortadan kaldıran bir hata ortaya çıkmaktadır.

Hemen belirtelim ki, burada bahsedilen husus hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarındaki hatadır. Bu tür hata hali 30. maddenin 1. fıkrası çevresinde failin kastı üzerinde etkili olan hatadır. Buna karşın, hukuka uygunluk sebebinin varlığında hata durumunda haksızlık yanılgısı söz konusudur (m. 4/2). Bu durumda ise kusurluluğu kaldıran hatadan söz edilir (m. 30/3)

Yeni Ceza Kanunu sisteminde kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerin maddi şartlarında da kişi yanılgıya düşmüş olabilir. Bu durumda, 30. maddenin 3. fıkrası hükümleri çerçevesinde bu hatanın kaçınılmaz olup olmadığına bakacağız. Kaçınılmaz bir hata söz konusu ise kişiyi kusurlu addedemediğimiz için cezalandırmayacağız. Buna karşın, bu hatanın kaçınılabilir olduğunu söyleyebildiğimiz hallerde ise cezalandıracağız, fakat bu hata durumunu 61. madde çerçevesinde cezayı tayin ederken dikkate alıp cezada indirim yapacağız.

Bu sistemde 765 sayılı Ceza Kanununun 52. maddesinde olduğu gibi şahısta hata veya hedefte sapma gibi bir hükme yer verilmemiştir. Çünkü 765 sayılı Ceza Kanununun 52 maddesinde söz konusu olan şahısta hata hali, yeni Kanunun sisteminde bazı hallerde 30. maddenin 1. fıkrasına, bazı durumlarda ise 2. fıkrasının uygulanmasını gerektiren bir hal olarak karşımıza çıkmaktadır. Burada daha ziyade 30 maddenin 2. fıkrasının uygulanmasını gerektiren bir durum söz konudur. Bu gibi hallerde kişi herhangi bir kişiyi öldürmek için ateş etmektedir. Ancak öldürdüğü kişi ana veya babasıdır. Fail bu gibi hallerde suçun mağdurunun niteliğinde, yani suçun maddi unsurlarının daha ağır cezayı gerektiren maddi unsurunda yanılgıya düşmüştür. 765 sayılı Kanunun 52. maddesine göre şahısta hata hali söz konusudur. Yeni Ceza Kanunu bakımından ise, 30. maddesinin 2. fıkrasına göre daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir halde yanılgıya düşülmüştür. Bu 2. fıkradaki düzenlemeye göre kişi bu hatasından yararlanacaktır.

Buna karşın hedefte sapma söz konusu olduğunda, artık bir yanılgı hali söz konusu değildir. Bu nedenle, 765 sayılı Ceza Kanununun 52. maddesi suç teorisi bakımından yanlıştır. Maddede başka bir yanlışlık daha söz konudur. Maddede şahısta hatadan söz edilmektedir. bu nedenle şahısta hata hali sadece kişilere karşı işlenen suçlar bakımından dikkate alınır. Örneğin, bir kişi diğerine yaralamak için sopa fırlatıyor, sopa fırlatılan kişi yaralandı. Bu sırada sopa sıçrayarak bir camın kırılmasına da neden oldu. Burada kişiyi hem camın kırılmasından, hem de yaralamaktan dolayı sorumlu tutmak mekanizması işletilmektedir. Ama 52. maddedeki hedefte sapma hükümleri çerçevesinde A’ ya vurmak üzere sopayı fırlattın, sopa A’ ya değil B’ ye vurdu veya sopa A’ ya vurmakla beraber B’ yede isabet etti. Bu gibi durumlarda 52. maddenin gerekliliği yönünde düşünceler ortaya konmuştur ve içtihatlar da bu yönde gelişmiştir. Yeni Ceza Kanunu sisteminde hedefte sapma halinde suça teşebbüs ve suçların içtimaına ilişkin hükümler birlikte uygulanmak suretiyle bir çözüm bulmak durumundayız.

4. fıkra ile kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kişi, işlediği fiilin hukuken kabul görmez bir davranış olduğunun bilincinde olmalıdır. Kişinin, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğunu bilmesine rağmen, bunun kanunda suç olarak tanımlandığını bilmemesinin bir önemi bulunmamaktadır. Ceza hukuku bakımından sorumluluk için önemli olan, işlenen fiilin haksızlık oluşturduğunun bilinmesidir.

4. fıkra nasıl yorumlanıp uygulanacaktır ? Maddenin gerekçesinde de açıkça belirttiği gibi, aslında, haksızlığa ilişkin hata kanunların bilinip bilinmemesiyle ilgili bir konu değildir. Kişiler kanunları bilebilir veya bilmeyebilir. Bunun kişinin kusur durumu açısından herhangi bir önemi yoktur.

Burada kişinin kusurlu sayılması bakımından şöyle bir değerlendirme yapmak gerekmektedir: Yetişkin, sağlığı yerinde, algılama yeteneği bulunan kişinin iki tercih imkanı bulunmaktadır. İlki, hukuka uygun davranmak; ikincisi ise, hukuka aykırı davranmak. İşte bir kişi hukuka uygun davranma imkanına sahip olmasına rağmen, serbest iradesiyle hukuka aykırı davranmayı tercih etmişse, onu bu tercihinden dolayı kusurlu bularak kınayabiliyor ve cezalandırabiliyoruz. Buna karşın kişi sakınamayacağı bir hata nedeniyle böyle bir tercih imkanına sahip değilse, yani davranışının hukuk düzenince yasaklandığı konusunda bilgisi yoksa, davranışının haksızlık oluşturduğuna ilişkin bir hatası söz konusu demektir. Bu gibi hallerde kişinin gerçek anlamda iki tercih imkanı değil bir tercihi vardır. İşte böyle bir hata söz konusu olduğu zaman ve bu hatanın sakınılamayacak veya doktrinde ifade edildiği gibi kaçınılamayacak bir hata olması durumunda kişi cezalandırılmayacaktır. Ceza sorumluluğunun kalkması için, sadece hatanın varlığı yeterli değildir, bu hatanın kaçınılamayacak olması da gerekmektedir.

Kaçınılmayacak hatanın bulunup bulunmadığı somut olayda, kişinin yaşı, sosyal durumu, eğitimi gibi hususlar dikkate alınarak hakim tarafından belirlenecektir. Yani kişi, davranışının bir haksızlık oluşturduğu konusunda, davranışın hukuk düzenince izin verilip verilmediği hususunda, gerçekten kaçınılamaz bir hataya düşmüşse, 30. maddenin 4. fıkrasındaki hükümden yararlanacak ve cezaen sorumlu olmayacaktır. Ancak hakim somut olayda, kişinin, yaşını, sosyal durumunu, eğitimini dikkate alarak, onun bu davranışın hukuk düzenince yasaklandığını bilebileceğini söyleyebiliyorsa, artık bu kişinin cezai sorumluluğu söz konusu olacaktır. Burada tıpkı taksirli suçlardaki irdelemeye benzer bir irdeleme yapılacaktır. Taksirli suçlarda, objektif özen gösterme yükümlülüğü bakımından nasıl somut olayda kişinin yaşını, eğitimini ve sosyal durumunu dikkate alarak yaptığı davranışın böyle bir zararlı sonuca yol açabileceğini öngörebileceğini, dikkatli davranabileceğini, dikkatli ve özenli davransaydı bu sonucun ortaya çıkmayacağı söyleniyorsa, burada da aynı şekilde bir değerlendirme yapmak gerekmektedir.

Yargıtay’ın bazı kararlarında 765 sayılı TCK’nın 44. maddesine rağmen, bu tür hata biçiminin değişik bazı uygulamalarına istisnaen de olsa rastlanmaktadır. Özellikle Milli Korunma Kanunu veya Türk Parasının Kıymetini Koruma Kanunu ile ilgili uygulamalarında Yargıtay, hiç haksızlık yanılgısına değinmeden, kişinin kastı olmadığı gerekçesiyle kişilere ceza vermemiştir. Mesela kişi belli bir miktardan fazla döviz bulundurmasının suç olduğunu bilmediğini ileri sürdüğü bazı olaylarda 44. maddeye rağmen Yargıtay kişinin kastı yokluğundan bahsetmiştir. Türkiye’de turist olarak bulunun bir kişinin Milli Koruma Kanuna aykırı davranışlarında, failin kanunu bilmemesini, failin kastı yoktur biçiminde yorumlayarak ceza verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Böylece Yargıtay bazı kararlarında, sorunun temeline inmeden, pratik çözümler üretmiştir. Ancak bu pratik çözümlerin, kanuni ve teorik dayanakları olmadığı gibi, aslında Yargıtay’ın kast yoktur dediği olaylarda failin kasten davrandığında da kuşku yoktur. İşte pratik çözümlere, kanuni ve teorik bir temel sağlanması amacıyla da, yeni Kanuna bu düzenleme koyulmuştur.

Yeniden belirtmek gerekir ki, burada düzenlenen husus, failin veya vatandaşın kanunlardaki suçu bilip bilmemesi ile ilgili değildir. Burada kusurlulukla ilgili, diğer deyişle kişinin haksızlık bilincine sahip olmamasıyla ilgili bir durum söz konusudur.

Yeni Ceza Kanunu 21. maddesinde kast, suçun maddi unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirmek şeklinde tanımlanmıştır. Dolayısıyla kast suçun maddi unsurlarına yönelik olmak lazım gelir. Maddi unsurun nelerden ibaret olduğu genel açıklamalar kısmında açıklanmıştı. Kastı ortadan kaldıran hata fiil, netice, fail, mağdur ve suçun konusuna ilişkin bilgide olması lazım gelir. Bunun dışında kişi işlemiş bulunduğu fiille ilgili olarak somut olayda, örneğin bir hukuka uygunluk sebebinin şartlarının gerçekleştiği düşüncesinden hareket edebilir. Ama burada kişi esasen işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmektedir. Ancak somut olayda bir hukuka uygunluk sebebinin şartlarının gerçekleştiği düşüncesinden hareket etmektedir. Örneğin, kişi diğer bir şahsı kendisine karşı bir saldırı hazırlığı içinde olduğunu düşünerek veya hemen saldırmak üzere olduğunu düşünerek öldürüyor. Aslında kişi burada gerçekleştirdiği fiilin bir öldürme olduğunu, bunun bir haksızlık teşkil ettiğini bilerek hareket etmektedir. Fakat somut olayda bir hukuka uygunluk sebebinin şartlarında yanılgıya düşerek, olayda meşru savunmanın şartları gerçekleşmediği halde gerçekleştiği zannıyla hareket etmektedir. Kişi burada bir hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında yanılgıya düşmüştür ve bu yanılgı kişinin o suça ilişkin kastını ortadan kaldırır.

Haksızlık yanılgısı ise farklı bir yanılgı şeklidir: Kişi bir fiili, bu fiilin işlenişine ilişkin bütün şartların bilincinde olarak gerçekleştirmektedir. Ancak kişi bu fiili işlerken esasen bir haksızlık gerçekleştirdiğini düşünmemektedir. Mevzuattan bir örnek vermek gerekirse, Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununa göre, yanında tarihi veya kültürel bir eser bulunduran, tarihi değeri olan kültürel bir varlık bulunduran kişinin Kültür Bakanlığı yetkililerine bir bildirimde bulunma yükümlülüğünü söz konusudur (m. 4). Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi hali bakımından ise, Kanunun 67. maddesinde 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. Buna göre, bir kişi babasından miras olarak kendisine intikal etmiş olan bir kültür varlığının tarihi değerinin bilincindedir, bunun tarihi değerinin bilincinde olması dolayısıyla onu gerektiği gibi de korumaktadır. Ancak Kanunda öngörüldüğü şekilde 3 gün süre içinde Kültür Bakanlılığı yetkililerine gerekli bildirimde bulunmayı ihmal etmiştir. Bildirim yükümlülüğünü ihmal suçunun oluşabilmesi için, kişinin bu bildirimde bulunmama yönündeki ihmalinin bizatihi bir haksızlık teşkil ettiği bilincinde olması lazımdır. Bu kişinin bildirim yükümlülüğünün ihmalinin haksızlık teşkil ettiği yönünde bilinci olmamakla beraber yanındaki varlığın bir kültür varlığı olduğunu bilmekteyse ve daha sonraki safhalarda bu bildirim yükümlülüğünün farkına varmışsa bu fiil açısından bu ihmali davranış açısından kasten hareket etmiştir denilebilir. Fakat bu yükümlülüğün varlığından haberdar olmaması, o suçun maddi unsurlarına ilişkin kastını ortadan kaldırmamaktadır. Sadece kişi ihmali bir davranışla bir haksızlık gerçekleştirdiğinin bilincinde değildir. Bu bilincin olmaması kişinin o suça ilişkin kastında etkili değildir, kusurluluğunun bir unsuru olan algılama yeteneği üzerinde etkilidir. Buna göre, kişi işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiği hususundaki bilinçten yoksun olması dolayısıyla kusurlu addedilmemektedir.

Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması Hakkında Kanunun uygulamasında ortaya çıkan bir çelişkiye değinmek gerekiyor. Yukarıda bahsedilen yükümlülüklerin ihlali dolayısıyla Ceza hukuku sorumluluğu bakımından, kişinin elindeki eşyanın bir kültür varlığı olduğunu bilip bilmediği araştırılmayacaktır. Aksine bir bilirkişi marifetiyle o eşyanın Kültür ve Tabiat Kanununun koruma kapsamında bir tarihi eser niteliğinde olup olmadığı tespit ettirilecektir. Oysa Yargıtay uygulamasında böyle bir inceleme gereği duyulmamaktadır. Dolayısıyla, eğer bilirkişi bulunan cismin suçun konusunun tarihi eser niteliğinde olduğu yönünde bir kanaat açıklamışsa kişinin bu eşyanın tarihi eser olup olmadığını bilmesinin araştırılmasına dair ihtiyaç hissetmemektedir.

Uygulamaya yansıyan başka bir olayda şu şekildedir: Kış mevsiminde bir seçim yapılıyor, oylar tasnif ediliyor, tasnifi tamamlanmış oy pusulaları sandık başkanının onayıyla soba tutuşturmak için kullanılıyor. Bu olayda ne şekilde hareket edilecektir. Bilindiği gibi, bu pusulaların 5 yıl süreyle muhafaza edilmesi gerekmektedir. Aksine davranışlar ceza hukuku bakımından sorumluluğu gerektirmektedir. Nitekim olay yargıya intikal etmiş, Seçim Kanununa muhalefetten sandık kurulu başkanı ve üyeleri hakkında dava açılmıştır. Neticede bu olayda Yargıtay sandık kurulu başkan ve üyelerinin suç işleme kastı olmadığından bahisle beraat yönünde karar verilmesi gerektiği içtihadında bulunarak esas mahkemesinin mahkumiyet kararını bozmuştur. Yargıtay’ın bu kararında batıda 1920’li yılların sonuna kadar tartışılan Dolus Malus düşüncesi etkili olmuştur. Ancak bu gün o görüş terkedilmiştir. Dikkat edilirse bu suçların hepsi kasten işlenmekte ve bu suçların taksirle işlenmiş olması ceza yaptırımını gerektirmemektedir. Varsayalım ki kişi o oy pusulalarının 5 yıl süreyle saklanması gerektiğini bilmiyordu, ama sandık kurulu üyesi olduğu için bilmesi gerekir efendim, denilebileceği noktada taksirli sorumluluk ortaya çıkmaktadır. Bu suçlar da taksirle işlenemediğine göre burada sorumsuzluk sonucu ortaya çıkacaktır. Ancak burada eğer fiil kast ve taksir üzerinde etkili olmayan, fakat sadece işlenen fiilin haksızlık teşkil ettiği hususundaki bilinçte toplanırsa, o zaman bu bir kusurluluk sorunu olarak karşımıza çıkar. Somut olayda kişinin gerçekleştirdiği fiilin yasak olduğunun bilincinde olmadığını söyleyebiliyorsak, bu durumda bu yanılgının, kaçınılabilir olup olmadığına bakılır. Eğer yanılgının kaçınılabilir olduğu sonucuna ulaşılırsa, bu durum sadece ilgili kişinin işlemiş olduğu suçtan dolayı kusurluluğu bağlamında dikkate alınır. Ancak mesele kast kapsamı içerisinde değerlendirilirse kişiye hiç ceza vermemek gerekir. Buna karşın kusurluluk kapsamı içerisinde mütalaa edilirse kişiye yine o suçtan dolayı ceza verilir, fakat cezasında indirim yapılır. Olayı kast ve kusurluluk kapsamında değerlendirmek arasında böyle bir nüans farkı bulunmaktadır.

Dikkat edilirse burada kanunun bilinip bilinmemesiyle ilgili değil, bir insanın bir hareketi icra ederken o toplumda geçerli olan değerlere aykırı bir davranış gerçekleştirdiği bilincinde olup olmadığıyla ilgili husus söz konusudur. Bu bilinç varsa, yani kişide gerçekleştirdiği davranışın o toplumda tasvip görmez bir davranış olduğu yönünde bilinç bulunmaktaysa, bu noktadan sonra o davranışın kanunda suç olarak tanımlandığını ister bilsin ister bilmesin bunun ceza hukuku sorumluluğunu tayin etme açısından hiçbir önemi yoktur.

Örnekten kalındığı yerden devam etmek gerekirse; Seçim kurulu başkanı deseydi ki -Efendim ben bunun bir haksızlık oluşturduğunu bir hukuka aykırı davranış olduğunu bilmiyordum. Bunu kabul edecek miydik? Hayır. Neden kabul etmeyeceğiz? Sen sandık kurulu başkanısın. Senin burada ki hatan kaçınılmaz değildir.

Örneğin Hollandalı bir turist Türkiye de esrar içerken yakalanır ve kendi ülkesinde esrar içmenin serbest olduğunu ve bu nedenle Türkiye de esrar içmenin suç olduğunu bilmediğini savunursa 30/4. maddeden yararlanacak mıdır ? Hayır çünkü Hollanda da her gün başka ülkelerde esrar içmenin yasak olmasına rağmen niye Hollanda da serbest olduğuna ilişkin tartışmalar ve haberler yapılmaktadır. Bu nedenle de Holandalı turistin başka ülkelerde ve bu arada Türkiye de de esrar içmenin yasak olduğunu bilmesi gerekir.

Kişi ancak, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususundaki hatasının kaçınılamaz olması hâlinde, kusurlu sayılamaz. Hatanın kaçınılamaz olduğunun belirlenmesinde ise, yukarıda da belirtildiği gibi, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur.

Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.

Antalya’daki bir turist otoparktan çıkarken yerde bir mermer buluyor ve mermeri üzerine alıyor. Havaalanında cihaz ötüyor ve durum anlaşılıyor. Bunun üzerine turist tutuklanıyor, bilirkişi incelemesi üzerine de mermerin tarihi bir eser olduğu ortaya çıkıyor. Bunun üzerine turist bunun tarihi eser olduğunu bilseydim, yanıma almazdım diyor. Burada mermerin tarihi eser olup olmadığına ilişkin hata suçun maddi unsurlarına ilişkin bir hatadır. Eğer somut olayda turistin mermerin tarihi eser olduğuna ilişkin bir hatasının bulunduğu tespit edilirse, 30. maddinin 1. fıkrası çerçevesinde kastı ortadan kaldıran bir hatadır ve buna göre işlem yapılacaktır.

Buna karşın, turist ben bunun tarihi eser olduğunu bilmiyordum demek yerine, ben bunun tarihi eser olduğunu biliyordum, fakat bunu buradan alıp memleketime götürmenin suç olmadığını bilmiyordum, böyle bir fiilin hukuka aykırı bir davranış olduğunu düşünmedim deseydi, bu durumda 4. fıkra çerçevesinde yasak (veya haksızlık) yanılgısı söz konusu olacaktır. Bu durumda hemen herkesin tarihi eseri bir ülkeden diğer ülkeye götürmenin suç olduğunu bildiğinden söz ederek, kaçınılmaz bir hatanın bulunmadığı söylenecek ve kişi kusurlu bulunup cezalandırılacaktır. Bu gibi hallerde yasak hatasının kaçınılmaz olduğunu söyleyebiliyorsak, kişiyi kusurlu sayıp cezalandıramayacağız.

Burada üç kategori hata vardır.

A ) Hukuka uygunluk sebeplerinin maddi sebeplerinde hata hali; bu durumda, kast üzerinde etki olur. Böyle bir hata halinde kasten işlenmiş bir suçtan söz edilemez. Bu hata işlenen suç açısından kastı ortadan kaldıran bir etki yapar. Suçun temel şekli açısından kastı ortadan kaldıran hata yapılabilir. Hırsızlık konusu malın bir başkasına ait olduğunu bilmemesi kastı ortadan kaldıran bir hatadır (30/1).

Bir olayda kişiye karşı gerçekleşen bir saldırı olmamasına rağmen kişi böyle bir saldırının varlığını düşünerek karşıdaki kişiye yönelik savunma amaçlı bir hareket göstermesi böyle bir hatadır. Hakimin veya savcının emri olmadan arama yapılamaz. Bir güvenlik görevlisi savcının emri olduğu düşüncesinden hareketle arama yapmış ise burada hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında yanılgıya düşmüştür. Bu hata kişinin suç kastını ortadan kaldırır. Taksirli suç konusu düşünülür, suç taksirle de işlenebiliyor ise fail taksirli suçtan sorumlu olacaktır.

B ) Kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebebin maddi şartlarında hata; Zorunluluk hali olmadığı halde, fail böyle bir zorunluluk var sanarak suçu işlerse kastı ortadan kalkmaz ama kusurluluğu ortadan kaldıran sebepte hata yapıldığından kişinin sorumlu olmaz. Ancak bunun için söz konusu hatanın KAÇINILAMAZ OLMASI gerekir. Hata kaçınılabilir bir hata ise fail cezalandırılır.

C ) Kusurluluğu azaltan bir sebebin maddi şartlarında hata halidir; Bu durumda failin kastı vardır, kusurluluğu da tamdır ancak o kusurunu azaltan bir sebebin etkisinde kaldığı düşüncesi ile suç işlemiştir. Örneğin, haksız tahrik halinin maddi şartları olmadığı halde fail böyle bir haksız bir fiilin gerçekleştiği zannı ile bu haksızlığın oluşturduğu gazabın etkisi ile suç işlediğinde, bu hatasından yararlanır ve kusurluluğu azaltılmış olarak söz konusu olur. Bu durumda da hatanın KAÇINILMAZ OLMASI gerekir.

Kaçınılabilir olup olmadığını nasıl belirleriz? İçine düşülen hatanın kaçınılabilir olup olmadığını, bizzat failin içinde bulunduğu şartları dikkate alarak belirlemeliyiz.

Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenler; hukuka uygunluk nedenlerinin varlığı ve kusurluluğu ortadan kaldıran nedenler olarak iki kısımda ele alınır. Kişi meşru müdafaa halinde olduğunu düşünerek hareket etmiş ise hukuka uygunluk nedenlerinin varlığında hataya düşmüş demektir. Yine kişi gerçek bir zorunluluk hali olmadığı halde bu halin var olduğunu sanarak eylemi yapmış ise kusur sorumluluğunu kaldıran sebeplerin varlığında hataya düşmüş olacaktır.

Ceza sorumluluğunu azaltan maddi nedenlerde hata söz konusu olabilir. Haksız tahrik hali olmadığı halde, fail böyle bir durumu var sanarak suçu işler ise bu hatasından yararlanacaktır. Ancak bu hatasının KAÇINILMAZ olması gereklidir.

TCK nun 52. maddesinde yer alan şahısta hata hali yeni yasada düzenlenmemiştir. TCK 52 de belirtilen haller bazen 30/1’e bazen de 30/2 maddenin kapsamına girecektir.

Hedefte sapma halinde suça teşebbüs ve içtima hükümleri uygulanacaktır. Artık hedefte sapma konusunda eski 52. madde ye paralel bir düzenlemeye yeni TCK da yeni TCK. da yer verilmemiştir.

9. Yaş küçüklüğü

MADDE 31. - (1) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.

(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması hâlinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı hâlinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla²²; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan onbir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların yarısı indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası yedi yıldan fazla olamaz.

(3) Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde ²³onsekiz yıldan yirmidört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası oniki yıldan fazla olamaz. ²⁴

GEREKÇE :

Kişinin, fiziksel gelişimine paralel olarak, toplumun değer yargılarını, bunların anlam ve içeriğini algılama yeteneği gelişmekte­dir. Yine bu gelişim sürecinde algılama yeteneğinin yanı sıra, ayrıca top­lumdaki ölçü davranış kurallarının gerekleri doğrultusunda hareketlerini yönlendirebilme (irade) yeteneği de gelişmektedir.

Suç oluşturan fiili işlediği sırada henüz oniki yaşını bitirmemiş olan çocukların ceza sorumluluğu bulunmamaktadır. Fiili işlediği sırada henüz oniki yaşını bitirmemiş olması, çocuk açısından kusurluluğu mutlak surette ortadan kaldıran bir neden olarak kabul edilmiştir.

İzlenen suç ve ceza politikasının gereği olarak, bu gruba giren yaş kü­çüklerinin ceza sorumluluğunun olmadığı normatif olarak kabul edilmiştir. Çünkü, bu çocuklar hakkında ceza yaptırımının uygulanması, cezanın özel önleme ve yeniden topluma kazandırma işlevi bakımından tamamen ters etki gösterecektir. Hatta, bu çocuklarla ilgili olarak ceza kovuşturmasına ilişkin işlemlerin yapılması, psikolojik gelişimleri üzerinde olumsuz etkiler mey­dana getirebilmektedir. Bu nedenle, suç yoluna sürüklenmiş olan bu çocuk­larla ilgili olarak, sadece koruyucu ve eğitici nitelikte olan güvenlik tedbirle­rine başvurulabilir.

Çocukluktan gençliğe geçiş sürecinde bulunan oniki yaşını doldurmuş ve fakat henüz onbeş yaşını tamamlamamış kişiler, genellikle işlediği fiilin bir haksızlık oluşturduğunun bilincinde olmakla beraber, bazı durumlarda fiili işlemekten kendini alıkoyamamakta ve bazı davranışlar açısından irade­sine yeterince hâkim olamamaktadır. Bu nedenle, suç oluşturan bir fiili işle­diği sırada oniki yaşını bitirmiş olup da henüz onbeş yaşını bitirmemiş olan kişilerin, işlediği suç açısından davranışlarını yönlendirebilme yeteneğine sahip olduğunun belirlenmesi hâlinde, ceza sorumluluğunun olduğu kabul edilmiştir.

Bu grup yaş küçüklerinin ceza sorumluluğunun olup olmadığı, çocuk hâkimi tarafından tespit edilir. Ancak, bu belirlemeden önce, yaş küçüğünün içinde bulunduğu aile koşulları, sosyal ve ekonomik koşullar ile psikolojik ve eğitim durumu hakkında uzman kişilerce rapor hazırlanması istenir. Ço­cuk hâkimi, hazırlanan bu raporları, ceza sorumluluğunun belirlenmesiyle ilgili olarak yapacağı değerlendirmede dikkate alır.

Kusur yeteneği bulunmayan yaş küçüğü hakkında ceza tertibine yer olmadığına karar verilir. Ancak, bu kişiler hakkında koruyucu, eğitici ve yeniden topluma kazandırıcı nitelikte güvenlik tedbirlerine hükmedilir.

Çocuk hâkimi, işlediği suç açısından ceza sorumluluğunun olduğunu kabul ettiği yaş küçüğü hakkında ise kural olarak indirilmiş cezaya hükme­decektir.

Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş ve fakat henüz onsekiz ya­şını tamamlamamış gençler, normal koşullarda, gerçekleştirdikleri davra­nışların hukukî anlam ve sonuçlarını kavrama yeteneğine sahip olmakla bir­likte; bu kişilerin, davranışlarını yönlendirme yetenekleri yeterince geliş­memiş olabilmektedir. Bu nedenle, suç yoluna girmiş olan gençlerin, işle­dikleri suçlar bağlamında irade yeteneğinin zayıf olduğu normatif olarak kabul edilmiştir. Azalmış kusur yeteneğine sahip bulunan gençler hakkında kural olarak indirilmiş cezaya hükmedilir.

AÇIKLAMALAR :Yeni TCK da sorumluluk yaşı 11 den 12 ye çıkarılmıştır. Buna göre 12 yaşından küçüklere hakkında ceza soruşturması ve kovuşturması yapılamaz. 12 yaşından küçüklerin ceza sorumluluğu yoktur. Fiili işlediği sırada henüz 12 yaşını bitirmemiş olması, çocuk açısından kusurluluğu mutlak surette kaldıran bir neden olarak kabul edilmiştir. Çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanacaktır. Bunların neler olduğu şu anki 2253 sayılı kanunda düzenlenmiştir ancak önümüzdeki zamanlarda bu yasanın da yenilenmesi beklenmektedir.

Fail 12 yaşını doldurmuş 15 yaşını doldurmamış ise; bakılacaktır. Bu yaş grubundaki fail, “fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabiliyor mu?” veya “davranışlarını yönlendirme yeteneği yeterince gelişmiş mi?” Bu sorulara olumlu cevap verilemiyor ise failin yine ceza sorumluluğu yoktur. Eğer bu sorulara olumlu cevap verilebiliyor ise fail ceza hukuk açısından fiilinden dolayı sorumlu olacaktır ancak daha az cezaya hükmetmek gerekecektir. Buna göre; ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine 12 yıldan 15 yıla hapis cezası, müebbet hapis cezası yerine 9 yıldan 11 yıla kadar hapis cezası verilir, sair hallerde verilecek ceza yarı oranında indirilecektir. Bu durumda verilecek ceza YEDİ YILDAN FAZLA OLAMAZ.

Fail 15 yaşını doldurmuş 18 yaşını doldurmamış ise; ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine 18 yıldan 24 yıla hapis cezası, müebbet hapis cezası yerine 12 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası verilir, sair hallerde verilecek ceza 1/3 oranında indirilecektir. Bu durumda verilecek ceza ONİKİ YILDAN FAZLA OLAMAZ.

10. Akıl hastalığı

MADDE 32. - (1) Akıl hastalığı nedeniyle, işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilmez. Ancak, bu kişiler hakkında güvenlik tedbirine hükmolunur.

(2) Birinci fıkrada yazılı derecede olmamakla birlikte işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişiye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmibeş yıl, müebbet hapis cezası yerine yirmi yıl hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek ceza, altıda birden fazla olmamak üzere indirilebilir. Mahkûm olunan ceza, süresi aynı olmak koşuluyla, kısmen veya tamamen, akıl hastalarına özgü güvenlik tedbiri olarak da uygulanabilir.²⁵

GEREKÇE :

Kusur yeteneğini etkileyen bir neden olan akıl hastalı­ğının varlığı durumunda, kişi işlemiş bulunduğu fiilin anlam ve sonuçlarını algılayamamakta veya işlediği fiille ilgili olarak irade yeteneği önemli öl­çüde etkilenmektedir. Kişi bu durumda kusurlu olamayacağından, hakkında cezaya hükmedilemeyecektir. Ancak, fiili hukuka aykırı niteliğe sahip oldu­ğundan, kişi hakkında akıl hastalarına özgü güvenlik tedbirlerine başvurula­caktır.

Ayrıca işaret etmek gerekir ki, akıl hastalığı kişinin işlediği her fiil açısından algılama veya irade yeteneği üzerinde etkili olmayabilir. Örneğin, kleptomani akıl hastası olan kişinin hafif değerdeki şeylere yönelik olarak işlediği hırsızlık suçu açısından irade yeteneğinin olmadığı söylenebilir. Ancak, bu kişinin kasten adam öldürme suçunu işlemesi durumunda, malûl olduğu akıl hastalığı bu fiille ilgili olarak algılama ya da irade yeteneğini etkilemez.

Kişinin akıl hastası olup olmadığının tespiti ile hastalığının algılama ve irade yeteneği üzerinde ne gibi etkilerinin olabileceğini, davranışlarını ne surette etkilediğini genel olarak belirleme, tıbbî bir konudur. Uzman bilirkişi bu hususu ortaya koyduktan sonra, akıl hastası olan kişinin somut olay açı­sından algılama veya irade yeteneğinin olup olmadığını, akıl hastalığının somut olay açısından kişinin bu yeteneklerini ne ölçüde etkilediğini normatif olarak belirleme görevi, hâkime aittir.

AÇIKLAMALAR :

Hükûmet Tasarısında akıl hastalığı durumunda kişinin kusur yeteneği, akıl hastası hakkında uygulanacak tedbirler ve bunların usulü aynı maddede düzenlenerek, farklı konuları ilgilendiren hükümler tek bir madde içinde yer almaktaydı. Sistematik açıdan hatalı olan bu düzenleme değiştirilmiştir. Madde metninde sadece akıl hastalığının kusur yeteneğine etkisi düzenlen­miş; buna karşılık, akıl hastaları hakkında uygulanacak güvenlik tedbirleri­nin ilgili bölümde düzenlenmesi uygun bulunmuştur.

Yeni Kanunda akıl hastalığı bakımından önemli çok önemli değişiklik bulunmaktadır. Yeni Kanunun sisteminde, ilk olarak akıl hastasının tehlike hali dikkate alınacaktır ve bunlar yüksek güvenlikli hastanelerde barındırılacaklardır. Burada 32. maddenin 2. fıkrasında bir düzenleme bulunmaktadır. Bilimsel verilere göre, bir kişi ya akıl hastasıdır, ya da değildir. Bu sistemde artık tam akıl hastası, kısmi akıl hastası diye bir ayrıma yer verilmemektedir. Dolayısı ile tam ve kısmı akıl hastası ayırımı kaldırılmıştır. Kişi akıl hastası sayılırsa bu kişi hakkında sadece buna ilişkin güvenlik tedbiri uygulanacak ve oradaki rejim uygulanacaktır. Maddenin 2. fıkrasında 1. fıkrada öngörülen derecede olmamakla birlikte işlediği fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği azalmış olan kişiye, maddede öngörüldüğü şekilde indirimli ceza verilecektir. Buradaki düzenleme, yürürlükteki Kanunun kısmi akıl hastalık kavramını muhafaza ettiği şeklinde değerlendirilmemelidir.

Tekrarlayacak olursak, 32. maddede tam akıl hastalığı veya kısmi akıl hastalığı ayrımı terkedilmiştir. Bu sistemde bir insanın akıl hastası olması başka şeydir, akıl hastalığının ceza hukuku sorumluluğu üzerindeki etkisi başka bir olaydır. Şimdi bunları birbirine karıştırmamak gerekmektedir. Kişi suç oluşturan fiili işlediği tarihte akıl hastasıdır, ama hangi akıl hastasıdır, bu noktada akıl hastalarının tam ve kısmi diye bir ayrıma tabi tutulmamaktadır. Ancak psikiyatri biliminin verileri çerçevesinde, bir kişinin fiili işlediği sırada şu veya bu akıl hastası olup olmadığını tespit etmek gerekmektedir. Bu husus bir bilirkişi marifetiyle tespit edilecektir. Bilirkişi bu konuda somut olayla, suçla bağlantılı olmak üzere genel psikiyatri biliminin verileri çerçevesinde önümüze bilgiler sunacaktır. Somut olay açısından mahkemenin yapacağı değerlendirme şu olmalıdır. Bir kusurlulukta iki temel unsur üzerinde durduk. Bunlardan bir tanesi algılama yeteneği yani bir kişinin işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını kavrayabilecek durumda olması; ikincisi ise kişinin işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını kavramakla beraber davranışlarını hukukun gereklerine göre yönlendirebilme yeteneğine sahip olmasıdır. Bazı durumlarda kişi gerçekleştirdiği davranışın hukuki anlam ve sonuçlarını kavramakla beraber davranışlarını hukukun gereklerine göre yönlendirme yeteneğinden yoksun olabilir. Örneğin, bir kleptomani akıl hastası hırsızlık konusu, ufak tefek eşyaya yönelik hırsızlık suçunu işleme açısından içinden gelen önüne geçemeyeceği bir dürtünün etkisiyle suç işlemektedir. Bu kişi gerçekleştirdiği fiilin anlam ve sonuçlarını kavramaktadır. Ama o ufak tefek şeyleri çalmakta, örneğin içtiği çay kaşığını aşırmaktan veyahut da bir marketten çikolata paketini aşırmaktan kendini alıkoyamamaktadır. Bir kişi algılama ve irade yeteneğine sahip olduğu takdirde, yani bu iki unsur bir arada bulunduğu takdirde kusurlu addedilmektedir. 32. maddenin 1. fıkrasında bu genel tespitler çerçevesinde işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan veya bu fiil ile ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneği önemli derecede azalmış olan kişiye ceza verilememektedir. Akıl hastalıkları psikozlar ve psikonevrozlar olarak bir ayrıma tabi tutulmaktadır. Özellikle psikonevroz hallerinde kişinin algılama yeteneği üzerinde herhangi bir ekti söz konusu değildir. Örneğin psikopati olayında psikopat olan bir kişi gerçekleştirdiği davranışın hukuki anlam ve sonuçlarını kavrayabilecek durumdadır. Ancak bu kişinin bu psikopati akıl hastalığı dolayısıyla davranışları üzerindeki yönlendirici yeteneği zayıflamaktadır. İşte bu gibi bazı hallerde de kişinin psikiyatri biliminin verileri çerçevesinde algılama yeteneği üzerindeki etkisi tam olarak belirlenemeyebilir. Bu gibi durumlarda algılama yeteneğinin önemli ölçüde etkilenmemiş olmasının kabul edildiği hallerde dahi kişiyi ceza hukuku bakımından sorumlu tutuyoruz. Yani akıl hastalığı ile sağlam kişi arasında tespit noktasından bir gri alan kalmaktadır. Bu gri alanda kişiye akıl hastasıdır diyebileceğimiz durumlar olduğu gibi, yok ya sapasağlam bir adam da diyebileceğimiz noktalar olabilir. Bu gibi durumlarda kişi hakkında ceza sorumluluğu yoluna gidilmektedir.

11. Sağır ve dilsizlik

MADDE 33. - (1) Bu Kanunun, fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocuklara ilişkin hükümleri, onbeş yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında; oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlara ilişkin hükümleri, onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olanlara ilişkin hükümleri, onsekiz yaşını doldurmuş olup da yirmibir yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında da uygulanır.²⁶

GEREKÇE :

İşitme yeteneğine doğuştan sahip olmayan veya küçük yaşta bu yeteneği tamamen yitiren insanın algılama yeteneği yeterince ge­lişmez.

Sağır ve dilsizin ceza sorumluluğunun belirlenmesinde, suç oluşturan fiili işlediği sıradaki yaşı, ölçü alınmıştır. Böylece, sağır ve dilsizlerle ilgili olarak, yaş küçüklerinin sorumluluk rejimine paralel bir düzenleme yapıl­mıştır. Ancak, sağır ve dilsizlerin algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneği daha geç gelişebileceği düşüncesiyle, ayrı bir yaş grubu sınıflan­dırması yapılmıştır.

Fiili işlediği sırada yirmibir yaşını doldurmuş olan sağır ve dilsizler açısından yaşın ceza sorumluluğu üzerinde herhangi bir etkisinin olmadığı kabul edilmiştir. Ancak, bu kişilerin işledikleri fiil açısından algılama veya irade yeteneğinin olup olmadığı yönünde ortaya çıkabilecek sorunla ilgili olarak, akıl hastalarına ilişkin sorumluluk rejiminin göz önünde bulundu­rulması gerekmektedir.

AÇIKLAMALAR : 15 yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlerin ceza sorumluluğu yoktur. Bunların hakkında güvenlik tedbirleri uygulanabilir.

15 yaşını doldurmuş 18 yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlere ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine 9 yıldan 12 yıla hapis cezası, müebbet hapis cezası yerine 7 yıldan 9 yıla kadar hapis cezası verilir, sair hallerde verilecek ceza 2/3 oranında indirilecektir. Bu durumda verilecek ceza ALTI YILDAN FAZLA OLAMAZ.

18 yaşını doldurmuş 21 yaşını doldurmamış sağır ve dilsizlere ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine 14 yıldan 20 yıla hapis cezası, müebbet hapis cezası yerine 9 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası verilir, sair hallerde verilecek ceza 1/2 oranında indirilecektir. Bu durumda verilecek ceza SEKİZ YILDAN FAZLA OLAMAZ.