Tck tanitim semineri notlari

GEREKÇE :

Tasarının “Suçun faili” başlıklı maddesi değiştirilmiş olup, madde metninde Anayasamıza uygun olarak ceza sorumluluğunun şahsîliği kuralı vurgulanmıştır.

Özel hukuk tüzel kişilerinin suç faili sayılıp sayılmaması ile işlenen bir suçtan dolayı bunlar hakkında bir yaptırıma hükmedilmesi sorununu bir­birinden ayırmak gerekir. Suç ve ceza politikası gereği olarak ancak gerçek kişiler suç faili olabilir ve sadece gerçek kişiler hakkında ceza yaptırımına hükmedilebilir. Bu anlaşılış, Anayasamızda da güvence altına alınan ceza sorumluluğunun şahsîliği kuralının bir gereğidir. Ancak, işlenen suç dolayı­sıyla özel hukuk tüzel kişileri hakkında güvenlik tedbiri niteliğinde yaptı­rımlara hükmedilebilecektir.

“Para cezası”nın uygulamasındaki kolaylık, tüzel kişiler hakkında da ceza yaptırımına hükmedilebileceği düşüncesine haklılık kazandırmaz. Tü­zel kişiler için ancak idari yaptırım niteliğinde “para cezası” öngörülebilir. Çünkü, idari yaptırımlarla, ceza yaptırımları arasında neden, amaç ve so­nuçları bakımından farklılıklar bulunmaktadır. Örneğin, şirket niteliğindeki bir tüzel kişinin faaliyeti ile ilgili olarak doğan vergi borcunun zamanında ve tam olarak ödenmemesi dolayısıyla, tüzel kişi hakkında da “para cezası” verilebilmektedir. Ancak, bu yaptırımın asıl amacı, verginin zamanında ve eksiksiz olarak ödenmemesi dolayısıyla kamu maliyesinin uğradığı zararın giderilmesi ve vergi düzeninin etkinliğinin sağlanmasıdır. Bu tür yaptırımla­rın bir ceza hukuku yaptırımı olmadığı açıktır. Vergi borcunun gerçeğe uy­gun bir şekilde doğmasının önüne geçebilmek amacıyla sahte belge düzen­lenmiş olması durumunda ayrıca bu sahteciliği gerçekleştiren gerçek kişiler hakkında ceza yaptırımına hükmedilebilecektir. Bu durumda bile tüzel kişi hakkında verilen “para cezası”, bir idari yaptırım olma özelliğini korur.

Yapılan bu yeni düzenlemeyle, tüzel kişiler hakkında da özellikle “para cezası” bağlamında ceza yaptırımına hükmedilebileceği yönündeki hukukî temelden yoksun anlayışın önüne geçilmek amaçlanmıştır.

Tüzel kişiler bakımından uluslararası sözleşmelerle üstlenilen yükümlülükler de dikkate alınarak bir yaptırım uygulanması öngörülmüştür. Ancak tüm uluslararası sözleşmeler bu yaptırımın hangi nitelikte olacağını iç hukuklara bırakmıştır. Bunun sebebi de çeşitli ülke hukuklarında tüzel kişilerin cezalandırılıp cezalandırılamayacağı konusunda tartışmaların bulunmasıdır. Bu nedenle uluslararası sözleşmelerle tüzel kişiler kapsamında veya tüzel kişiler kullanılarak bazı suç işlenmesinde önüne geçecek etkin tedbirler alınması öngörülmüş, bu tedbirler belirleme yetkisi ilgili devletlere bırakılmıştır. Yeni Ceza Kanununa hakim olan felsefeye göre, kusurlu davranabilen kişi ancak gerçek kişi olabilir. Bunun yanında anayasamızda da ceza sorumluluğunun şahsiliği gibi bir prensip söz konusudur. Bu nedenle tüzel kişiler hakkında ancak güvenlik tedbirlerinin uygulanabileceği kabul edilmiştir.

Kast

MADDE 21. - (1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.

(2) Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır. Bu hâlde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.

GEREKÇE :

Kast, kişi ile işlediği suçun maddî unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade etmektedir. Suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, kastın varlığı için zorunludur. Suç tanımında yer almakla birlikte, fiilin ifade ettiği haksızlık üzerinde etkili olmayan koşulların gerçekleştiğinin bilinip bilinmemesi, kastın varlığı açı­sından önem taşımamaktadır. Örneğin objektif cezalandırılabilme koşulunun arandığı suçlarda bu koşulun veya şahsî cezasızlık sebebinin fail tarafından bilinmesi gerekmez.

Madde metninde doğrudan kasttan ayrı olarak olası kast da tanımlan­mıştır.

Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullen­mektedir. Mevzuatımıza giren yeni bir kavram olan olası kastla ilgili uygu­lamadan bazı örnekler vermek yararlı olacaktır.

Yolda seyreden bir otobüs sürücüsü, trafik lambasının kendisine kır­mızı yanmasına rağmen, kavşakta durmadan geçmek ister; ancak kendilerine yeşil ışık yanan kavşaktan geçmekte olan yayalara çarpar ve bunlardan bir veya birkaçının ölümüne veya yaralanmasına neden olur. Trafik lambası kendisine kırmızı yanan sürücü, yaya geçidinden her an birilerinin geçtiğini öngörmüş; fakat, buna rağmen kavşakta durmamış ve yoluna devam etmiştir. Bu durumda otobüs sürücüsü, meydana gelen ölüm veya yaralama neticele­rinin gerçekleşebileceğini öngörerek, bunları kabullenmiştir.

Düğün evinde törene katılanların tabancaları ile odanın tavanına doğru ardı ardına ateş ettikleri sırada, bir kişinin aldığı alkolün de etkisi ile elinin seyrini kaybetmesi sonucu, yere paralel olarak yaptığı atışlardan bir tanesin­den çıkan kurşun, törene katılanlardan birinin alnına isabet ederek ölümüne neden olur. Bu örnek olayda kişi yaptığı atışlardan çıkan kurşunların orada bulunan herhangi birine isabet edebileceğini öngörmüş; fakat, buna rağmen silâhıyla atışa devam etmiştir. Burada da fail silâhıyla ateş ederken ortaya çıkacak yaralama veya ölüm neticelerini kabullenmiştir.

Verilen bu örneklerde kişinin olası kastla hareket ettiğinin kabulü ge­rekir.

Suçun olası kastla işlenmesi durumunda temel cezada indirim yapıl­ması öngörülmüştür.

Kasten işlenebilen suçlar, ilke olarak hem doğrudan hem de olası kastla işlenebilir. Ancak, kanundaki tanımında “bilerek” ifadesine yer veril­miş olan suçlar sadece doğrudan kastla işlenebilir. Örneğin iftira suçunda, failin suçsuz olduğunu “bilerek” kişiye suç isnat etmesi gerektiğinden, bu suç ancak doğrudan kastla işlenebilir.

Taksir

MADDE 22. - (1) Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hâllerde cezalandırılır.

(2) Taksir, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanunî tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir.

(3) Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hâlinde bilinçli taksir vardır; bu hâlde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

(4) Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir.

(5) Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda, herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olur. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir.

(6) Taksirli hareket sonucu neden olunan netice, münhasıran failin kişisel ve ailevî durumu bakımından, artık bir cezanın hükmedilmesini gereksiz kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez; bilinçli taksir hâlinde verilecek ceza yarıdan altıda bire kadar indirilebilir.¹⁶

GEREKÇE :

Madde metninde taksire ilişkin hükümlere yer veril­miştir.

Suçlar, kural olarak kasten işlenirler. Ancak, istisnaen taksirle işlenen belli fiiller de kanunlarda suç olarak tanımlanmaktadır.

Taksirli suçların belirgin özelliği, icrai veya ihmali şekilde olabilen iradi hareketin varlığı ve kanunî tanımda yer alan unsurlardan birinin öngö­rülmemiş olmasıdır. Fakat bu öngörmemenin, “gerekli dikkat ve özen” yü­kümlülüğüne aykırılık dolayısıyla ortaya çıkması gerekir. Çünkü, gerekli dikkat ve özen gösterilmediği için kanunda tanımlanmış olan neticenin ger­çekleşeceği öngörülmemiştir.

Bu dikkat ve özen yükümlülüğünün belirlenmesinde, failin kişisel ye­tenekleri göz önünde bulundurulmaksızın, objektif esastan hareket edilir. Nitekim toplum hâlinde yaşamanın güvenli bir biçimde sürdürülebilmesi için, çeşitli alanlarda kişilerin dikkat ve özenli davranmalarıyla ilgili kurallar konmaktadır. İnşaat faaliyeti, sağlık hizmetlerinin yürütülmesi ve trafik dü­zeniyle ilgili kurallar, dikkat ve özen yükümlülüğüne örnek olarak gösterile­bilir.

Taksirli suçlarda fail, kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak varolan dikkat, özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmalıdır. Bütün bu yeteneklere sahip olmasına rağmen bu yükümlülüğe aykırı davranan kişi, suç tanımında belirlenen neticenin gerçekleşmesine neden olması durumunda, taksirli suçtan dolayı kusurlu sayılarak sorumlu tutulacaktır.

Taksirle işlenen suçlardan dolayı kusurluluk, bir değerlendirmeyle an­cak olay hâkimi tarafından yapılabilir. Bu nedenle, taksirden dolayı kusur­luluğun matematiksel olarak ifadesi mümkün değildir. Ancak, normatif de­ğerlendirmeyle hâkim tarafından belirlenen kusurluluk göz önünde bulundu­rulmak suretiyle, suçun cezasında belli bir oranda indirim yapılabilir.

Taksir dolayısıyla kusurun belirlenmesi normatif bir değerlendirmeyle mümkün olmakla birlikte, somut olayda dikkat ve özen yükümlülüğünün ihlâl edilip edilmediğinin belirlenmesi açısından bilirkişi incelemesi yaptırı­labilir. Örneğin ölümle sonuçlanan bir ameliyat sırasında hastaya yapılan tıbbi müdahalenin tekniğine uygun olarak yapılmış olup olmadığının belir­lenmesi açısından bilirkişi incelemesine gerek bulunduğu muhakkaktır. Keza, ölüm veya yaralanma ile sonuçlanan bir trafik kazasında, sürücülerin trafik kurallarına uyup uymadıklarının, hangi trafik kuralının ne suretle ihlâl edildiğinin, trafiğe çıkarılan aracın teknik bakımdan herhangi bir arızasının olup olmadığının belirlenmesi açısından da bilirkişi incelemesi yapılabilir. Ancak, bu durumlarda, bilirkişinin yapacağı inceleme, işin tekniği ile sınırlı olmalıdır. Bunun dışında, bilirkişi tarafından münhasıran hâkimin yetkisinde bulunan kusurluluk konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmamalıdır. Aksi yöndeki tutum, bilirkişilik görevinin sınırını aşmayı ve hâkimin yerine geçmeyi ifade eder.

Hâkim, bu teknik veriler çerçevesinde somut olayda failin kusurlu olup olmadığını takdir edecektir. Failin kusurlu bulunması durumunda, ku­surun ağırlığı ve diğer sebepleri de göz önünde bulundurmak suretiyle suçun kanuni tanımındaki cezanın alt ve üst sınırı arasında bir cezaya hükmede­cektir.

Birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda herkes kendi kusuru göz önünde bulundurulmak suretiyle sorumlu tutulur. Taksirli suçun kanuni ta­nımında belirlenen netice birden fazla kişinin karşılıklı olarak işledikleri taksirli fiiller sonucunda gerçekleşmiş olabilir. Örneğin bir trafik kazasında sürücü ile yaya veya her iki sürücü de taksirle hareket etmiş olabilir. Bu gibi durumlarda neticenin oluşumu açısından her kişinin taksirli fiili dolayısıyla kusurluluğu bir diğerinden bağımsız olarak belirlenmelidir.

Aynı şekilde birden fazla kişinin katılımıyla gerçekleştirilen bir ame­liyatın ölüm veya sakatlıkla sonuçlanması durumunda, ameliyata katılan kişiler müştereken hareket etmektedirler. Ancak tıbbın gereklerine aykırılık dolayısıyla ölüm veya sakatlıkla sonuçlanan bu ameliyatta işlenen taksirli suçun işlenişi açısından suça iştirak kuralları uygulanamaz. Kanunun suça iştirake ilişkin hükümleri, kasten işlenen suçlarda suçun işlenişine iştirak eden kişilerin sorumluluk statülerini belirlemektedir. Birden fazla kişinin katılımıyla yapılan ameliyat sırasında meydana gelen ölüm veya sakatlık neticeleri bakımından her bir kişinin sorumluluğu kendi kusuru göz önünde bulundurulmak suretiyle belirlenmelidir. Bu tespitte diğer kişilerin kusurlu olup olmadığı hususu dikkate alınamaz.

Maddenin üçüncü fıkrasında, bilinçli taksirin tanımı verilmiştir. Bi­linçli taksiri basit taksirden ayıran özellik, fiilin neticesinin failce fiilen ön­görülmüş ve fakat istenmemiş olmasıdır. Bilinçli taksir hâlinde hükmedile­cek ceza üçte birden yarısına kadar artırılacaktır. Böylece bilinçli taksir, iş kazalarını, trafikte meydana gelen taksirli suçları önlemek bakımından cay­dırıcı etki yapacak ve suçların önlenmesinde yarar sağlayacaktır.

Örneğin ülkemizde özellikle kırsal bölgelerde rastlandığı üzere, tak­sirli suçlarda failin meydana gelen netice itibarıyla bizzat kendisinin ve ai­le bireylerinin ağır derecede mağduriyete uğradıkları görülmektedir. Söz gelimi, köylü kadınların gündelik uğraşları ve hayat zorlukları itibarıyla, sayısı çok kere üç dörtten fazlasına varan küçük çocuklarına gerekli dikkati ve itinayı gösterememeleri sonucu, çocukların yaralandıkları veya öldükleri görülmektedir. Aynı şekilde meydana gelen trafik kazalarında da benzer olaylara rastlanmaktadır. Bu gibi hâllerde ananın taksirli suçtan dolayı ko­vuşturmaya uğraması ve cezaya mahkûm edilmesi, esasen suçtan dolayı evladını kaybetmesi sonucu uğradığı ızdırabı şiddetlendirmekle kalmamakta, ayrıca, ailenin tümüyle ağır derecede mağduriyete düşmesine neden olmak­tadır.

Söz konusu fıkraya göre, hâkim suçlunun durumunu takdir ile ceza vermeyebilecektir. Elbette ki hâkim bu husustaki takdirini kullanırken suç­lunun ekonomik durumunu, aile yükümlerini, söz gelimi diğer çocukların bakımını göz önünde bulunduracak, ona göre hüküm kuracaktır. Ancak, dikkat edilmelidir ki, bu fıkranın uygulanabilmesi için fiilden dolayı münha­sıran failin kişisel ve ailevî durumu itibarıyla zararlı netice meydana gelmiş bulunmalıdır; böyle bir netice ile birlikte söz konusu durumlara ilişkin bu­lunmayan başka bir netice de meydana gelmişse fıkra uygulanmayacaktır. Fıkrada yazılı suç bilinçli taksir hâlinde işlenirse ceza yarıdan üçte birine kadar indirilebilir.

Netice sebebiyle ağırlaşmış suç

MADDE 23. - (1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir.

GEREKÇE:

Kişi suç teşkil eden bir fiili işlerken, kastettiği neticeden daha ağır veya başka bir netice gerçekleşmiş olabilir. Bu gibi durumlarda netice sebebiyle ağırlaşmış suç söz konusudur. Örneğin, basit yaralamada bulunulmak istenirken, kişi görme, işitme yeteneğini yitirmiş olabilir. Yaralama fiili gerçekleştirilirken, genellikle bunun sonucunda ağır bir neticenin meydana gelebileceği düşünülür. Örneğin gözün, kulağın üzerine sert bir biçimde vuran kişi, bu yumruk neticesinde mağdurun görme veya işitme yeteneğini yitirebileceği olasılığını göz önünde bulundurur. Ağır neticenin ortaya çıkacağının bu şekilde öngörüldüğü durumlarda, meydana gelen ağır netice açısından fail olası kastla hareket etmektedir.

Buna karşılık, yaralama fiili sonucunda kişinin öngörmediği ağır bir netice de meydana gelmiş olabilir. Örneğin canının biraz yanması için mağdurun karın boşluğuna hafif bir biçimde vurulması hâlinde mağdur inhibisyon sonucu ölebilir. Bu gibi durumlarda ise fail, yaralama fiilini işlerken, mağdurun ölebileceğini tahmin etmemiş olabilir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda ve Hükûmet Tasarısının bazı hükümlerinde, kişi gerçekleştirmeyi kastetmediği böyle neticelerden objektif olarak sorumlu tutulmaktadır.

Belirtmek gerekir ki, bu tür sorumluluk, ortaçağ kanonik hukukunun kalıntısı olan “versari in re illicita”, yani hukuka aykırı bir durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır anlayışının ürünü olup, çağdaş ceza hukuku bu anlayışı çoktan terk etmiştir. Çünkü kusurun aranmadığı objektif sorumluluk hâlleri kusursuz ceza olmaz ilkesiyle açıkça çelişmektedir. Ülkemiz ceza hukuku öğretisinde uzun süredir objektif sorumluluk hâllerinin ceza mevzuatından çıkarılması gerektiği ifade edilmektedir. Bu talebin yerine getirilmesi, Anayasada öngörülen kusur ilkesinin zorunlu bir sonucudur.

Madde metnindeki düzenlemeyle, meydana gelen ağır netice açısından kişinin sorumlu tutulabilmesi için, söz konusu neticeye ilişkin olarak en azından taksir dolayısıyla kusurlu bulunması gerekmektedir. Bu hükümle, meydana gelen kastedilenden başka ve ağır netice açısından sorumluluğun, kusura dayalı bir sorumluluk olması sağlanmak istenmiştir.

I. Ceza Sorumluluğunun Şahsîliği, Kast ve Taksir

AÇIKLAMALAR :

1. Kast : Kast bu sistemde suçun unsurlarını bilmek ve istemekten ibarettir. Klasik anlayışta ise hareketi ve neticeyi bilip istemekten bahsedilirdi. Oysa hareket ve netice suçun maddi unsurları içinde yer almaktadır.

Somut olayda fail bir kadını kaçırdığını biliyor ancak onun evli olduğunu bilmiyor ise bu durumda failin kadının evli olmasından dolayı cezasının artırılması söz konusu olmaz. Eskiden bu durumda fail bundan da cezalandırılıyordu. Oysa yeni sistemde kadının evli olması, mağdurun sıfatı bir suçun maddi unsuru olduğu için bunun da fail tarafından bilinmesi gerekir.

Kasten öldürme suçunda, öldürdüğü kişinin kamu görevlisi olduğunu bilmeden öldürür ise mağdurun kamu görevlisi olması nedeniyle failin cezası artırılamayacaktır. Burada suçun maddi unsularının genişletilmesinin etkisi görülmektedir.

Neticenin gerçekleşmesi muhakkak olarak kabul ediliyor ise artık burada olası değil doğrudan kast söz konusudur. Netice muhakkak değil muhtemel ise olası kast söz konusudur. Havadaki uçağın patlatılmasında diğer yolcularında öleceğine ilişkin netice muhakkaktır. Bu nedenle uçaktaki hasmını öldürmek için uçağa patlayıcı madde koyan fail hem hasmı ve hem de uçaktaki diğer yolcular açısından kasten adam öldürme suçunu işlemiştir. Hasmının arabasına bomba koyan kişi bu bombanın patladığı sırada nerede olacağını bilemediği için arabadaki bomba patladığında içindeki kişiyi kasten etrafındaki kişileri ise olası kastla öldürmüş olur.

Bir suç, eğer kasten işlenebilen bir suç ise o suç kural olarak hem doğrudan hem de olası kastla işlenebilir. Suçun kanuni tanımında “bilerek” ibaresi “bildiği halde” “bilmesine rağmen” ifadeleri geçiyor ise bu suç ancak doğrudan kastla işlenebilir, olası kastla işlenemez. Örneğin, iftira suçunda, failin suçsuz olduğunu “bilerek” bir kişiye karşı suç isnat etmesi gerekir. Bu nedenle iftira suçunun olası kastla işlenebilmesi mümkün değildir. Bu suç ancak doğrudan kastla işlenebilir.

Yeni ceza kanunun sisteminde kast doğrudan kast ve olası kast diye bir ayrıma tutulmuştur. Taksir ise bilinçli taksir ve bilinçsiz taksir olarak bir ayrıma tabi tutulmuştur. Aslında bir ceza kanununda kastın ve taksirin doğrudan veya olası kast, taksirinde bilinçli veya bilinçsiz taksir diye bir ayrıma tabi tutulması pek doğru değildir. Fakat Hükümet Tasarısında taksirle ilgili bilinçli veya bilinçsiz taksirin ayrımının yapılmış olması ve bu ayrımdan vazgeçilmesi gerektiği yönündeki düşüncenin TBMM Adalet Komisyonundaki çalışmalar sırasında kabul görmemesi üzerine, kast bakımından doğrudan kast ve olası kast ayırımının yapılması zorunluluğu ortaya çıkmış ve bunun üzerine böyle bir ayrım yapılmıştır. Aksi takdirde eğer ceza kanunun içerisine sadece bilinçli taksire ilişkin bir açıklama konursa o zaman olası kasta ilişkin uygulama alanını kapatılmış veya çok sınırlandırılmış olurdu. Zaten teorik olarak bilinçli taksir ve olası kast kavramının kabul edilmesine rağmen Yargıtay uygulamamızda çoğu zaman olası kast kapsamı içerisinde düşünülebilecek olaylar, bırakın bilinçli taksiri bilinçsiz taksir kapsamı içerisinde düşünülerek çözümlere ulaştırılmıştır.

Bu sistemde doğrudan kast bir suçun maddi unsurlarının somut olayda gerçekleşeceğinin muhakkak addedilmiş olması halinde söz konusudur. Buna karşılık suçun maddi unsurlarından bir kısmının olayda gerçekleşeceğinin muhtemel addedilmiş olması halinde olası kast söz konusudur. Herhalde kişi işlemiş bulunduğu suçun maddi unsurlarının bilincindedir. Ama bu maddi unsurların somut olayda gerçekleşeceği açısından doğrudan kast ve olası kast ayrımını göz önünde bulundurma açısından bu unsurların muhtemelen veya muhakkak olarak mı gerçekleşeceği hususunu kendisine soru olarak yöneltecektir. Doğrudan kast ve olası kast ayrımına yer verilmeyen ceza kanunlarında, bir suçun doğrudan kastla işlenmiş olması halinde cezanın ne kadar olacağı veya olası kastla işlenmiş olması halinde cezanın ne kadar olacağı konusunda da bir açıklamaya yer verilmez. Ama ceza kanunun bünyesinde olası kasta ilişkin hükme yer verdiğiniz takdirde o zaman doğrudan kastla ve olası kast arasında bir merhale oluşturmanız gerekmektedir. Bu ayrıma yer vermeyen kanunlarda bu sorun ilgili suçun kanuni tanımındaki cezanın üst sınır ve alt sınırı arasında cezanın belirlenmesiyle çözümlenmektedir. Mesela Fransız Ceza Kanununda bu konuda çok radikal bir örnek bulunmaktadır. Fransız Ceza Kanunda kasten öldürme suçunun cezası 2 yıldan 30 yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiştir. Bu sistemde somut olayın doğrudan kast ve olası kastla işlenmiş olması bu makas arasında cezanın belirlenmesinde dikkate alınmaktadır. Yeni Ceza Kanununda cezalara arasında böyle geniş makaslar söz konusu olmadığından, doğrudan kasta nazaran olası kast halinde cezada bir indirim yapılmasını açıkça düzenlemek gereği ortaya çıkmıştır. Bu konuya ilişkin olarak Yürürlükteki Kanundan örnek vermek gerekirse; kasten öldürme suçunun kanundaki cezasının alt sınırı 24 yıl yukarısı nitelikli şekline göre ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına kadar giden bir sistemdir. Buna karşılık taksirle öldürme suçunun üst sınırı ise 455. maddenin 1.fıkrasında 5 yıl olarak belirlenmiştir. Yani burada taksirle öldürme suçu ile kasten öldürme suçu arasındaki makas 19 yıldır. Siz bir olayda failin kasten mi? Hareket ettiği yoksa, taksirle mi? hareket ettiği yönündeki bir tereddütle karşılaştığınız zaman da, bu makas açığı sizin kararınızın objektif olmasını büyük ölçüde gölgelemektedir.

Yürürlükteki ceza kanunu sisteminde taksirli öldürme suçuyla ile kasten öldürme suçu arasında ceza açığı 19 yıldır. Bu 19 yıl açık dolayısıyla Yargıtay pek çok olayda meseleyi taksir kapsamı içerisinde mütalaa ederek çözüm yoluna gitmiştir. Mesela bir insanı dedesinden kalmış olan dolu bir silahı birkaç defa tecrübe etmiş olması dolayısıyla nasılsa ateş almıyor diye bir arkadaşına yönelterek sadece şaka olsun diye kaçma vururum şeklinde birkaç defa tetiğini çektikten sonra son bir defasında silahın ateş alarak mağdurun ölümüne sebebiyet verilmiş olması halinde aslında bir taksir söz konusu değildir. Burada belki bu örnekleme bu düzenlememize göre olası kast kapsamı içerisinde düşünülebilecek bir durum söz konusudur. Ama ceza miktarındaki bu makastaki açıklık dolayısıyla Yargıtay bu olayda taksirle yani bilinçli taksirde değil bilinçsiz taksirle öldürmeye sebebiyet vermekten dolayı sorumluluk yoluna gitmiştir. Yani en fazla verilebilecek cezanın miktarı bu olayda 5 yıldır. Yürürlükteki Kanunumuz sistematiği itibariyle bilinçli taksir ve olası kast kavramlarına yer verilmesinde problem iki şekilde ortaya çıkacaktır. Bu bilinçli taksir ve olası kast meselesi genellikle sofistike olarak anlatılır ve bununla yetinilir. Bunun uygulamaya yansımasına da Yargıtay kararlarında çok sınırlı olarak rastlamaktayız. Buradaki problemlerden ilki, bu iki kavramı kabul edilip edilmeyeceği ile ilgilidir. Klasik suç teorisinde bu dört kavram da kabul edilir ama içeriğini şu veya bu yazar farklı şekilde doldurabilir. Yeni Ceza Kanunun bakımından bilinçli taksirin kabul edilmemesi yönündeki düşünce kabul edilmediğinden, öngörülen kast, olası kast ve taksir şeklindeki üç basamaklı sistem kabul görmemiştir. Ancak kabul edilen dörtlü ayırımın Türkiye’deki ceza hukuku anlayışına ters düşün bir yönü yoktur. Burada ikinci problemle karşılaşmaktayız. Kabul edilen dörtlü ayrımdan sonra bunların birinin bittiği yerde ötekisinin başlaması lazım, onunda bittiği yerde bir diğerinin başlaması lazımdır. Bilinçli taksir halinde burada ceza miktarının belirlenmesindeki ölçü en fazla taksirle bilinçli taksirle öldürme suçunda en fazla verebileceğimiz ceza miktarı 9 yıl olabilmektedir. Üst sınırdan verildiğini düşünün 6 yıl yarı oranında artırıldığını düşünün 9 yıldır. En az verebileceğimiz cezanın miktarı da temel ceza alt sınırdan belirlenip üçte bir oranında artırıldığında 3 artı 1 dört yıl olabilir. Yani bu kademelendirme klasik suç teorisinde benimsenen bu dörtlü ayrıma uygundur. Ancak dörtlü ayrımı kabul ettikten sonra klasik anlayışta o zaman bunlar arasında bir derecelendirme yapmak gerekmektedir. Buradaki asıl problem hukuk fakültelerinde sadece sofistike bir düşünce olarak öğretilen bu açıklamaların uygulamaya nasıl yansıtılacağı meselesidir. Burada bir imkansızlık söz konusu değildir, burada bir yeni söz konusudur. Her yeni beraberinde bir takım sorunları getirmesi mümkündür. İlgili maddelerin gerekçeleri bu yol gösterici olacaktır. Gerekçelerle açıklanamayan hususlar ise içtihatlarla doldurulacaktır.

OLASI KAST : Konuyu Yargıtay kararlarına yansıyan bir örnekten hareketle açıklamakta fayda vardır. Bir köyde bir çift köy evinde beraber yaşamakta iken gece vakti kapının birileri tarafından açılmaya çalışıldığını hanımefendi hisseder, beyefendiyi uyarır hırsız eve girmeye çalışıyor diye. Bu sırada evde çıkan gürültüler üzerine hırsızlar kaçmaya çalışırlar. Beyefendi av tüfeğini alır balkona çıkar hırsızların kaçarken gürültü çıkardıkları istikamete doğru karanlıkta av tüfeğini yönelterek bir el ateş eder. Bu atıştan hırsızlık suçuna teşebbüs eden kişilerden bir tanesi isabet alır ve ölür. Şimdi bu olayda ateş eden kişi olası kasttan mı sorumlu tutulacaktır, bilinçli taksirden mi sorumlu tutulacaktır? Yargıtay bu meseleyi bilinçsiz taksirle çözümlemiştir. Aslında bu olayların hiç biri bilinçsiz taksir kapsamında mütalaa edilecek olaylar değildir. Bu olayda şimdi hangisi oluşmuştur, tabi somut olayın şartlarını en iyi değerlendirme mevkiinde olan olay hakimidir. Olay hakimi doktrinde ortaya konmuş olan temel değerlendirme ölçütlerine göre, olayda olası kast mı veya bilinçli taksirin mi bulunduğu konusunda bir karar verecektir. Ancak bu olay bakımından Yeni Ceza Kanunu öngördüğü kombinasyon karşısında bu benzer olayları olası kast, bilinçli taksir içinde değerlendirmek mümkündür.

Bir kişiye kalabalıkta ateş ediyorsunuz, yanındaki kişilerin de yaralanıp ölebileceğini öngörüyorsunuz olası kastın bulunduğunda herhangi bir şüphe yoktur. Fakat burada esas tartışma konusu yaralanma olayı bakımından teşebbüs olup olmayacağıdır. Doktrinde Adem Sözüer, bu olay bakımından teşebbüs hükümlerinin uygulanabileceğini söylüyor. Olası kastta da teşebbüs hükümleri uygulanır diyor. Doktrinde diğer yazarlar ise, olası kastta bir doğrudan kast var, bir de diğer neticeler var. Diğer neticeler bakımından ölüm meydana gelmişse olası kastla ölüm olur, yaralanma meydana gelmişse yaralanma olur diyor.

Her trafik kazası olayını peşinen taksir kapsamında değerlendirme alışkanlığından kurtulmak gerekmektedir. Kişi caddede son derece son süratli bir şekilde gidiyor, hatta biraz da içkili kırmızı ışık yanıyor yayalar da geçmek üzere, yaya işaretlerine ayak basmışlar kişi gaza basıyor ben buradan geçerim diyor. Bazı kişileri öldürebilirim ama olursa olsun diyor. İşte burada kabullenme var, olası kast çerçevesinde olayı değerlendirmek gerekiyor. Olayı biraz değiştirecek olursa yine kırmızı ışık henüz yanmış yayalar adımlarını atmak üzereler, sürücü ben bu arada geçebilirim, süratlenip geçeyim diye düşünerek hareket ederse, burada sonucu kabullenme yoktur.

Bir başka örnek, düğünde horan tepiliyor yukarıdakiler seyrediyor. Horona katılanlardan biri çekiyor silahını yukarıya doğru veya yatay yere tutarak sevinç gösterisinde bulunmak için ateşliyor. Coşku halinde silahı ateşleyen kişi, bu hareketi neticesinde bazı kişileri öldürebileceğini veya yaralayabileceğini öngörmektedir. Buna rağmen bu sonucu kabullenmektedir ve Yargıtay’da bu tür olaylara ilişkin kararlarda hem olası kast var demiştir, hem de bir kararın da teşebbüs varlığını kabul etmiştir.

Diğer bir örnek maç sonrası olaylarıdır. Balkonlardan taraftarlar takımlarının şampiyonluğunu alkışlamaktadır. Diğer bir grupta arabalarla aynı kutlamayı tezahüratlar eşliğinde yapmaktadır. Arabadakilerden biri elini çıkarıyor arabasının camından ve ateş ediyor. Şimdi burada silahla ateş eden kişi, yukarıdaki insanları yaralayabileceğini, öldürebileceğini öngörmekte ve buna rağmen sonucu kabullenmektedir. İşte bu gibi olaylarda da olası kast söz konusudur.

Yine diğer bir örnek, Türkiye müteahhitler bozuk malzeme kullanarak veya inşaat kurallarını ihlal ederek açıkça binalar yapmaktadırlar. Sonraki yıllarda bu binalar kendiliğinden veya küçük bir sarsıntı sonucunda çöker ve birçok insan ölür. İşte burada inşaatı yapan müteahhit binanın çökeceğini öngörmekte ve buna rağmen kurallara riayet etmeden yapmaktadır. Diğer ifadeyle, olursa olsun diyerek sonucu kabullenmektedir. Burada da olası kast söz konusudur.

2 . Taksir :

Kanunun 22. maddesinde taksirle işlenen fiiller kanunun açıkca belirttiği hallerde cezalandırılır demektedir. Kanunun açıkça belirttiği haller Türk Ceza Kanunun 85. maddesinde tanımlanan taksirle öldürme, 89. maddesinde tanımlanan taksirle yaralama, 162. maddesinde tanımlanan taksirli iflas, 180. maddesinde tanımlanan trafik güvenliğini taksirle tehlikeye sokma, 182. maddesinde tanımlanan çevrenin taksirle kirletilmesi ve 338. maddesinde tanımlanan taksirli hareket sonucu casusluk fiillerinin işlenmesi halleridir. Bir eylemin taksirle işlenmesi halinde dahi failinin sorumlu olacağı kanunda açıkça düzenlenmemiş ise taksirli fiillerden ceza söz konusu olamayacaktır.

Taksir 22. maddede, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir şeklinde tanımlanmıştır. Madde de suçlarda istisnai bir kusurluluk şekli olan taksir tanımlanmıştır. Kanun kasıt ya da olası kasıt olmaksızın da bir kimsenin cezalandırılabileceğini böylece kabul etmiştir. Yürürlükteki Kanun uygulamasında dikkatsizlik ve tedbirsizlik diye tanımlanan hal bu maddenin ana konusu oluşturmaktadır. Tedbirsizlik özen gösterildiği takdirde sakınılabilecek bir husustur. Bu Yargıtay’ın Ceza Genel Kurulunda da çok netleşen bir tanımlamadır. Belirli bir neticenin meydana gelmesini önleyecek tedbirleri almayarak ihmali tutum içinde kalmak tedbirsizliktir. Tedbirsizliğin bulunup bulunmadığını takdir ederken alınması gerekli önlemlerin nelerden ibaret olacağı her olay için ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Dikkatsizlik olumlu bir hareketi bulunmaması sebebiyle gösterilmesi gereken özenin gösterilmemesidir.

Arapça bir kelime olan taksir failin öngörülebilen bir neticeyi öngörmemesi şeklinde tanımlamaktadır. Taksirin hukuki esasını açıklayan teorilerde uygulama ve doktrinde en çok taraftar toplayan öngörebilme teorisine göre neticeyi istemeyen fail yeterli özeni göstermiş olsaydı hareketinden meydana gelen neticeyi hesaplayabilirdi, öngörebilirdi. İşte cezalandırmaya yol açan bu neticeyi öngörmemiş olması, taksirin esasını hareketin iradi olması, zararlı neticenin öngörülmemesi ve neticenin öngörülmesinin mümkün bulunması oluşturmaktadır.

Taksirli suçlar ihmali veya icrai bir davranışla işlenebilirler. Burada iradi bir davranış vardır fakat suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birisini fail dikkatsizlik ve özensizliği nedeniyle öngörememektedir. Taksirden söz edebilmek için kişinin dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranış göstermesi gerekir.

Dikkat ve özen yükümlülüğü nedir? Dikkat ve özen yükümlülüğüne ilişkin kurallar, örneğin : trafik düzeni açısından, 13.10.1983 t. ve 2918 s. “Karayolları Trafik Kanunu”nda, iş güvenliği açısından, 4.12.1973 t. ve 7/7583 s. Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilen “İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü”nde, tıbbi müdahale ve operasyonlar açısından, 11.4.1928 t.ve 1219 s. “Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun”, Bakanlar Kurulu’nun 13.1.1960 t. ve 4/12578 s. Kararı ile kabul edilen “Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi”, Sağlık Bakanlığı “Hasta Hakları Yönetmeliği”, Türk Tabipler Birliği’nin 47. Genel Kurulunda 10-11 Ekim 1998 tarihinde kabul edilen “Hekimlik Meslek Etiği Kuralları”nda, aile bireyleri arasındaki ilişkiler açısından, Türk Medeni Kanununda,belirlenmiştir.

İcra edilen faaliyetin bağlı olduğu kurallara göre bu husus belirlenir. Bir trafik düzeni söz konusu ise trafik konusunda dikkat ve özene ilişkin kuralları karayolları mevzuatında buluruz. Burada kurallar önem taşımaktadır. Hız sınırı ihlal edilmiş ise dikkat ve özen yükümüne aykırı davranılmış demektir. Tıp mesleğinin icrasına ilişkin bir faaliyet söz konusu ise tıp deontolojisine göre davranmak gerekir. Bu kurallara aykırı bir davranış söz konusu ise özen yükümlülüğüne aykırı davranış vardır. Bu gibi durumlarda taksirli davranış söz konusudur. Sadece bir davranışın icrası olarak karşımıza çıkabilir. Sadece trafik düzenin taksirle tehlikeye düşürülmesi halinde suç oluşur ancak taksirle ölüme neden olma suçunun oluşması için taksirli harekete bağlı olarak bir sonuç ortaya çıkmalıdır. Aracı kullanırken trafiği tehlikeye sokmuş ancak ölen yaralanan olmamış ise eylem taksirle ölüme veya yaralanmaya neden olma ya da buna teşebbüs söz konusu olmayacaktır.

Bir gereklilik yargısı söz konusudur. Kişinin belli bir yönde davranmak veya davranmamak yönünde bir gerekliği vardır. Bu gereklilik yargısına aykırı hareket etmekle meydana gelecek sonuçlar öngörülebilir. Bu öngörü belli bir kişiye yönelik değildir. Klasik suç teorisinde yer alan “ortalama insan, iyi aile babası” gibi ölçüler söz konusu değildir.

Taksirde kişinin yükümlü olduğu davranışlara uyma konusunda imkanının da olması gerekir. Taksirle işlenen bir suç olup olmadığını değerlendirirken kişinin bunun öngörüp öngörmediğini değerlendirmeyiz. Failin bu davranışı öngörebilir olmasını kusurluluk bağlamında değerlendiririz. Bir fiilin taksirle işlenmesi başka bir şey fail taksirinden dolayı sorumlu olması başka bir şeydir.

Dikkat ve özen yükümlülüğünü belirlenmesine, failin kişisel yetenekleri göz önünde bulundurulmaksızın objektif esastan hareket edilir. Yani, failin örneğin araba kullanmakta yeteneksiz olması veya bir gözünün az görmesi nedeniyle kazaya yol açmış olması onun sorumluluğunu azaltıcı bir etki yapmaz. Araç kullanmaya başlayan failin trafik düzeninin gerektirdiği bütün dikkat ve özeni göstermesi beklenir ve bunu yapmadığı takdirde meydana gelen neticeden sorumlu olur.

Ceza sorumluluğu kişiseldir. Anayasada yapılan değişiklikle kusur sorumluluğu esası benimsenmiştir. Buna göre; bir kişinin eyleminden sorumlu olabilmesi için kusurlu sayılması gerekir.

Kanun koyucu 22. maddenin 3. fıkrasında bilinçli taksiri tanımlamıştır. Buna göre, kişi öngördüğü ve fakat istemediği neticeyi dikkatsizliği ve özensizliği sebebiyle gerçekleştirmişse bilinçli taksir söz konusudur. Bu halde, taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılacaktır. Doktrinde şuurlu taksir diye tanımlanan bu taksir türünde, neticenin fail tarafından öngörülmüş olmasına rağmen istenmemiş olması gerekmektedir. Fail yaptığı hareketin kanunun suç olarak düzenlediği bir neticeye sebebiyet verebileceğini öngörmekte, bununla birlikte bunun gerçekleşmesini istememekte ama hareketine devam etmektedir. Örneğin, bir deniz kenarında yazlıkta tatildesiniz, dubalarla insanların can güvenliğini koruyan bir mesafe koyarlar o mesafenin ötesine yüzücülerin çıkmaması istenir. Dubaların dışında ise hareket halinde olan motorlar vardır, sürat motorlarıyla işte bu jet ski denilen hızlı araçlarla kişi dubaların bulunduğu kenara yakın geldiği zaman oradan çıkacak bir yüzücüye çarpabileceğini öngörmekte fakat birilerine hava atmak ihtiyacıyla kendi hız duygusunu tatmin etmek amacıyla oradan geçmektedir ve bunun sonunda o alanın dışına çıkmış bir kişiye çarpıp ölümüne neden olabilmektedir. Bir başka örnek sirklerde bıçak atanlar vardır. Atıcı kendinden o kadar emindir ki, attığı bıçağı istediği yere isabet ettirmede hiçbir ihmali hareketi eksikliği söz konusu değildir. Bir mankeni ağacın önüne koyar ve on iki tane bıçağı çat çat atar ve onun haritasını çizer bıçak mankene değmez. Aksi durum söz konusu olursa, işte bilinçli taksir söz konusu olacaktır. Çünkü kişi ne kadar kendine güvenirse güvensin bunun sonunda böyle bir kazanın olabileceğini öngörebilmektedir. Aracını çok süratli bir şekilde kullanarak yola çıkan bir kişi trafik kaidelerine uymadığında, limitleri aştığında bunun sonunda ölümlü ya da yaralamalı bir trafik kazasına sebebiyet vereceğini bilmektedir, bu bilinçli hali nedeniyle cezanın artırılması benimsenir.

22. maddenin 4. fıkrasında taksirle işlenen suçlardan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir. Buna göre artık taksirle yaralama ya da ölüm suçlarında kusura göre indirim olayı kalkmıştır. Hakim kusur miktarına göre cezayı bizzat belirleyecektir. Artık, teknik konular dışında sırf kusur oranını belirlemek için bilirkişiye başvurmak mümkün değildi. Burada kusur oranını belirleme hakime bırakılmış, tamamıyla hukuki bir konudur.

22. maddenin 5. fıkrasında birden fazla kişinin taksirle işlediği suçlarda herkes kendi kusurundan dolayı sorumlu olacağı hükmü yer almaktadır. Her failin cezası kusuruna göre ayrı ayrı belirlenir.

Maddenin 6. fıkrasında taksirli hareket sonucu neden olunan netice failin kişisel ve ailevi durumu bakımından artık bir cezanın hükmedilmesini gerekli kılacak derecede mağdur olmasına yol açmışsa ceza verilmez. Eğer bu hal bilinçli taksirden meydana gelmişse cezada bu sebeple indirim yapılır. 6. Fıkranın uygulanmasının söz konusu olduğu hallerde taksirle işlenmiş olan bir suç vardır. Örneğin, taksirle öldürme veya taksirle yaralama vardır. Kişi taksirle bir trafik kazasına neden olmuştur. Bu kazada kendisi yaralanmıştır, mesela eşi ve çocuğu ölmüştür. Bu gibi durumlar da bu kişinin zaten kendisini bu trafik kazasına sebebiyet vermekle bir ölçüde cezalandırmıştır. Ayrıca bir cezaya mahkum edilmiş olması yakınları üzerindeki bakım gözetim yükümlülüğünün ihmali gibi bir sonuçta ortaya çıkaracaktır. Örneğin, kişi yaralanmıştır veya kendisi hiç yaralanmamıştır. Çoluk çocuğu yaralanmıştır. Çoluk çocuğunun yaralanmış olması dolayısı ile bunlara hastane ortamında gerekli tıbbi müdahalenin yapılabilmesi için bir gayret içerisinde olması gerekir. Ama bu kişiyi bizim tutuklayıp tutukevine alıp cezalandırmamız bu kişinin yükümlülüklerini yerine getirememesi gibi bir sonuç ortaya çıkaracaktır.

Burada önemli olan akrabalık ilişkisinin yakınlığı veya uzaklığı değildir. Taksirle sebebiyet verilen bu suçtan dolayı bu kişi hakkında bir cezaya hükmettiğimiz takdirde bu kişinin kendisine yüklenen diğer yükümlülükleri yerine getirme imkanının olup olmamasının göz önünde bulundurması gerekmektedir. Burada belli bir akrabalık konusunda bir ilişkiyle sınırlandırmamak gerekir. Sadece bir yükümlülüğü yerine getirip getirilmemesi açısından meseleye bakmak lazım. Yani burada ceza yaptırımına hükmedilmesi bir başka mağduriyete neden olmamalıdır. Eğer bir başka mağduriyete neden olacaksa bu mekanizmanın işletilmesi gerekmektedir. Bu gibi hallerde fıkradaki şahsi sorumsuzluk sebebini uygulanabilir.

Bilinçli taksirin olası kasttan ayrıldığı nokta şudur. Bilinçli taksirde fail neticeyi öngörmekte, fakat istememektedir. Olası kastta ise, fail neticeyi öngörmekte ve bu sonucu kabullenmektedir. Öngörmesine rağmen meydana gelirse gelsin demektedir. Oysa bilinçli taksirde sonucun kabullenmesi söz konusu değildir. Fiilin neticesi ön görülüyor fakat bu kişi öngörülen bu neticenin gerçekleşmesini istemiyor. Halbuki kastta ise, olası kast kapsamında mesele mütalaa edildiğinde kişi gerçekleşeceğini öngördüğü neticeyi istemiş değildir ama istememiş de değildir, şeklinde bir değerlendirme veya tanımlama yapılmaktadır. Yani tamamen lakadi bir davranış şekli içerisine girmiştir. İstememiş olması halinde bilinçsiz taksiden dolayı sorumlulukta nasıl bir yol izlenmesi lazım buna somut örnek vermek çok güçtür. Ama buradaki istememe zorunluluk şartları içerisinde mütalaa edilen bir istememe olmamalıdır. Aksi takdirde mesele zorda kalış hali diye zorunluluk hali kapsamı içerisinde değerlendirilmesi lazımdır. Yaşanmış bir olaydan örnek vermek gerekirse, terörist takibi sırasında bir güvenlik konvoyuna pusu kurulur. Konvoydaki araçları kullanan kişilerden biri bu saldırıdan kurtulabilmek için engebeli arazide aracın dengesini kaybedecek şekilde hızlı şekilde kullanır. Hızı artırır ama hızın artırılması sırasında aracın dengesini kaybedebileceği ve aracın arkasındaki askerlerin ölebileceğini öngörür, fakat saldırı tehlikesinin büyüklüğü karşısında bu şekilde hareket etme mecburiyetindedir. Burada tehlike öngörülmüştür ve korkulan da olmuştur. Arabayı çok hızlı kullanan güvenlik görevlisi olayı ön görmüştür, ama istememiştir. Burada istememe zorunluluk halinde bir istememe halidir, mesele kast ve taksir boyutunda mütalaa edilecek bir mesele değildir. Zorunluluk hali kişinin cezalandırılmamasını gerektiren bir olaydır. Halbuki bilinçli taksirdeki istememeye rağmen kişinin ceza hukuku yönünden sorumluluğu yönüne gidilmektedir. Hatta bilinçsiz taksirin neticesinde öngörülen cezanın üçte birinden yarısına kadara artırılması öngörülmektedir. Buradaki isteme ve istememe ölçütleri arasında somut bir ölçüt verme imkanımız yoktur. Bunu Yargıtay somut olayın gerçekleşişini dikkate alarak, olayda bilinçli taksirin mi yoksa olası kastın mı bulunduğunu tayin edecektir.

Buna göre, her trafik kazası olayını peşinen taksir kapsamında değerlendirme alışkanlığından kurtulmak gerekmektedir. Kişi caddede son derece son süratli bir şekilde gidiyor, hatta biraz da içkili kırmızı ışık yanıyor yayalar da geçmek üzere, yaya işaretlerine ayak basmışlar kişi gaza basıyor ben buradan geçerim diyor. Bazı kişileri öldürebilirim ama olursa olsun diyor. İşte burada kabullenme var, olası kast çerçevesinde olayı değerlendirmek gerekiyor. Olayı biraz değiştirecek olursa yine kırmızı ışık henüz yanmış yayalar adımlarını atmak üzereler, sürücü ben bu arada geçebilirim, süratlenip geçeyim diye düşünerek hareket ederse, burada sonucu kabullenme yoktur.

Bir başka örnek, düğünde horan tepiliyor yukarıdakiler seyrediyor. Horona katılanlardan biri çekiyor silahını yukarıya doğru veya yatay yere tutarak sevinç gösterisinde bulunmak için ateşliyor. Coşku halinde silahı ateşleyen kişi, bu hareketi neticesinde bazı kişileri öldürebileceğini veya yaralayabileceğini öngörmektedir. Buna rağmen bu sonucu kabullenmektedir ve Yargıtay’da bu tür olaylara ilişkin kararlarda hem olası kast var demiştir, hem de bir kararın da teşebbüs varlığını kabul etmiştir.

Diğer bir örnek maç sonrası olaylarıdır. Balkonlardan taraftarlar takımlarının şampiyonluğunu alkışlamaktadır. Diğer bir grupta arabalarla aynı kutlamayı tezahüratlar eşliğinde yapmaktadır. Arabadakilerden biri elini çıkarıyor arabasının camından ve ateş ediyor. Şimdi burada silahla ateş eden kişi, yukarıdaki insanları yaralayabileceğini, öldürebileceğini öngörmekte ve buna rağmen sonucu kabullenmektedir. İşte bu gibi olaylarda da olası kast söz konusudur.

Yine diğer bir örnek, Türkiye müteahhitler bozuk malzeme kullanarak veya inşaat kurallarını ihlal ederek açıkça binalar yapmaktadırlar. Sonraki yıllarda bu binalar kendiliğinden veya küçük bir sarsıntı sonucunda çöker ve birçok insan ölür. İşte burada inşaatı yapan müteahhit binanın çökeceğini öngörmekte ve buna rağmen kurallara riayet etmeden yapmaktadır. Diğer ifadeyle, olursa olsun diyerek sonucu kabullenmektedir. Burada da olası kast söz konusudur.

Taksirli suçlarda kusurun ağırlığına göre cezanın alt sınırından daha az ceza verilebilir mi? Verilemez. Alt sınırın altına sadece ve sadece takdiri indirim nedeni söz konusu olursa inilebilir. Kişinin olaydaki kusuru ağır veya hafif olabilir. Ama bunun rakamla derecelendirilmesi mümkün değildir. Kusurun ağır veya hafifliğini hakim takdir edecektir. Eğer bir olayda kişinin kusurunun ağır olmadığı düşünülüyorsa, suça ilişkin ceza alt sınıra doğru indirilebilir ve alt sınırdan verilebilir. Ancak aynı nedenin takdiri indirim nedeni sayılarak, alt sınırın altına inilmesi mümkün değildir. Cezanın tayininde bir neden iki kez değerlendirilemez. Buna iki kez değerlendirme yasağı denilmektedir.

Taksirli suçlarda ilk yapılacak iş eğer gerekiyorsa teknik bilirkişiye başvurmaktır. Örneğin, kaza yapan LPG’li bir aracın LPG tüpü bağlantısında hata olup olmadığı hususu teknik bilirkişi tarafından incelenecektir. Bu ilişkin rapora göre, bağlantı hatasını yapan, denetlemeyen, zamanında muayeneye götürmeyen sürücü hakkında kusurunun ağırlığını hakim taktir edip alt ve üst sınıra göre ceza tayin edecektir. Burada teknik bilirkişinin yapacağı tek şey sadece ve sadece LPG bağlantısındaki hatanın varlığını ortaya koymaktır. Bundan doğan ceza sorumluluğunun belirlenmesinde kusurun ağırlığına göre ceza taktir etmek sadece ve sadece hakimin belirlediği bir husus olacaktır. Peki ceza neye göre belirlenecektir. Bazı olaylarda mesela LPG örneğinde kişi bu bağlantıyı tamamıyla yetkili olmayan bir yere yaptırmış, daha sonrada aracı muayeneye götürmemiş, bu durumda bilinçli taksir söz konusu olabilir. Taksirin varlığının kabul edildiği bu durumda, kusurun ağırlığını, yani olaydaki dikkat ve özensizliğin ağırlığı dikkate alınarak cezayı üst sınıra yakın tayin etmek mümkündür.

3. Netice sebebi ile ağırlaşmış suç

Şimdi netice sebebi ile ağırlaşmış suç kusur ilkesinin ceza kanuna önemli bir yansıması olarak karşımıza çıkmaktadır. Önemli bir yeniliktir. Kanunun 23. maddesine bakıldığında, bir kişinin işlediği fiille istediğinden daha ağır bir sonuca yol açması halinde, meydana gelen ağır neticeler bakımından yürürlükteki TCK’nun hiçbir kusuru aramadan objektif sorumluluk öngören düzenlemesinin aksine, ağır neticeye yol açan hareketi gerçekleştiren kişinin bu ağır neticeleri öngörüp öngöremediğine bakılacaktır. Dolayısıyla, ağır netice bakımından en azından taksir seviyesinde bir kusurun varlığı aranacaktır. Buna göre, sadece nedensellik bağlantısından hareketle ağır bir neticenin meydana gelmiş olmasından kişiyi sorumlu tutmak mümkün değildir.

Örneğin, birisi diğerinin kafasına odunla vuruyor ve kafasına vurulan kişi ölüyor. Burada odunla vuran kişi bakımından olası kast hükümlerine göre hareket etmek mümkündür. Zira, bu kişinin kafasına odunla vurulan kişinin ölebileceğini öngördüğünden ve fark etmez ölürse ölsün diyerek veya ölüm neticesini muhtemel görmesine rağmen kabullenerek hareket ettiğinden bahsetmek mümkündür. Başka bir ihtimalde, bir kişi diğerine karşı basit bir müessir fiil ika ediyor, örneğin hafifçe karnına doğru vuruyor ve kişi ölüyor. İşte burada ölümün öngörüldüğünü söylemek kolay değildir. Bu gibi durumlarda kişiyi ağır neticelerden sorumlu tutmak mümkün olmayacaktır. Burada önemli olan yapılan hareket sonucu meydana gelen daha ağır neticenin öngörülebilir olmasını tetkik etmektir. Kişi ilk davranışını kasten yapıyor ancak isteğinin dışında daha ağır bir netice meydana geliyor. Bu daha ağır neticenin öngörülebilir olup olmadığının değerlendirilmesi yapılmaktadır. Temelde yer alan hareket kasten yapılıyor. Ancak istenmeyen ağır netice bakımından taksirli olmasını arıyoruz. Böylelikle sübjektif sorumluluk (kusura dayanan sorumluluk) esaslarına uygun bir düzenleme yapılmıştır.

Bilinçli taksirle olası kastı birbirinden ayırmak uygulamada karşımıza çıkacak en önemli sorun olarak görülmektedir. Olası kastan farkı ise, öngörülen neticenin gerçekleşmesinin istenmemesidir. Olası kastta ise, netice istenmemiş değildir; yani neticenin gerçekleşmesine katlanılmıştır.

Yeni TCK’nun sisteminde, suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde; taksirli suçun cezasında belli bir oranda artırma yapılarak, temel ceza belirlenmektedir (m. 22, f. 3; m. 61, f. 1, 2).

Trafik kurallarına aykırı davranmak dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılıktır. Bazı durumlarda örneğin kişi ehliyetsiz araç kullanabilir. Her ehliyetsiz araç kullanma trafik kurallarına aykırılıktır ancak bu durum her zaman kişinin kusurlu davranışının olduğu sonucunu doğurmaz. Ehliyetsiz kişinin kaza yapması halinde ehliyetinin olmaması tek başına onun kusurlu olduğunu göstermez.

 

II. Ceza Sorumluluğunu Kaldıran veya Azaltan Nedenler

 

Kanunun hükmü ve amirin emri

MADDE 24. - (1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.

(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.

(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.¹⁷

(4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.

GEREKÇE :

Hükûmet Tasarısının “Kanunun hükmü ve amirin emri” başlıklı 27 nci maddesinin iki ve üçüncü fıkraları değiştirilmiştir. Hiyerarşik yapı içinde amirin verdiği emrin hukuka uygun olması hâlinde, verilen bu emrin yerine getirilmesi de hukuka uygun olacaktır. Amirin emri, hukuka aykırı olmasına rağmen, bu emir emredilen açısından bağlayıcı ola­bilir. Anayasamıza göre; kamu görevlileri, görevlerini ifa ederken amiri du­rumundaki kişilerden aldıkları emirleri hukuka aykırı bulmaları hâlinde, bu emri “yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir”ler. Ancak, emir hukuka aykırı olmakla beraber, amir “emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu hâlde emri yerine getiren sorumlu olmaz” (madde 137, fıkra 1). Bu durumda emri yerine getiren açısından bir hukuka uygunluk nedeni değil, bir sorumsuzluk nedeni söz konusudur. Ye­rine getirme zorunluluğu, esasen hukuka aykırı olan emri hukuka uygun hâle getirmez. Ancak, hiyerarşik yapı dolayısıyla, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Bu durumda sorumluluk, emri verene aittir. Hükûmet Tasarısındaki hükümde, bu durumda emri verenin de sorumluluktan kurtarılmasına yöne­lik bir ifadeye yer verilmişti. Yapılan değişiklikle bu yanlışlık düzeltilmiştir.

Emir, hukuka aykırı olmanın yanı sıra, ayrıca suç da teşkil edebilir. Anayasamız, konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesine “hiçbir su­rette” izin vermemektedir (madde 137, fıkra 2). Bu durumda emri “yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz”. Maddenin üçüncü fıkrasında ya­pılan değişiklikle Anayasanın söz konusu hükmüyle paralellik sağlanmıştır.

Meşru savunma ve zorunluluk hâli

MADDE 25. - (1) Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.

(2) Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez. ¹⁸

GEREKÇE :

Maddenin birinci fıkrasında bir hukuka uygunluk ne­deni olarak meşru savunma düzenlenmiştir.

Meşru savunma bakımından Tasarı şu koşulları saptamıştır:

Bir kere her türlü hakka yönelik haksız bir saldırıya karşı meşru sa­vunmanın söz konusu olduğu belirtilmiş ve böylece kurumun, bazen anlam­sız ve sosyal gereklere aykırı düşecek derecede dar tutulmasının önüne ge­çilmesi istenilmiştir.

Ayrıca, şu husus da belirtilmelidir ki, kişileri suç işlemekten caydıra­cak en etkin araçlardan birisi, suç işlediklerinde karşılık görebilecekleri en­dişesi olduğundan, meşru savunma hakkının böylece genişletilmesi, krimi­nolojik yönden caydırıcı etki de yapabilecektir.

İkinci olarak meşru savunmanın “haksız saldırı” koşulu bakımından, “gerçekleşen haksız saldırı” ile “gerçekleşmesi muhakkak haksız saldırı” veya “tekrarı muhakkak haksız saldırı” aynı sayılmıştır. Böylece kişilerin haksız saldırılara karşı kendilerini korumaları olanağı daha da genişletilmiş olmaktadır.

Savunmanın “saldırı ile orantılı biçimde” olması, yani saldırıyı defe­decek ölçüde olması, meşru savunmanın temel koşullarından birisi olarak kabul edilmiştir. Saldırıya uğrayan kişi, ancak bu saldırıyı etkisiz kılacak ölçüde bir davranış gerçekleştirdiği takdirde, meşru savunma hukuka uy­gunluk nedeninden yararlanacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında, kusurluluğu ortadan kaldıran bir neden olarak zorunluluk (zaruret, ıztırar) hâli düzenlenmiştir. Zorunluluk hâlinde, kişinin, kendisinin veya başkasının sahip bulunduğu bir hakka yönelik bir tehlikeyi gidermek amacıyla gerçekleştirdiği davranış dolayısıyla, ceza so­rumluluğu yoktur. Meşru savunmadan farklı olarak, zorunluluk hâlinde bir saldırı değil tehlike söz konusudur. Zorunluluk hâlinin kabulü için, kişinin tehlikeye bilerek neden olmaması, tehlikeden suç olan bir harekete başvur­madan kurtulmanın olanaklı bulunmaması ve tehlikenin ağır ve muhakkak olması da araştırılacaktır.

Ayrıca, tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan araç arasında “oran­tılılık ilkesi” kabul edilmiştir.

Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası

MADDE 26. - (1) Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez.

(2) Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.

GEREKÇE :

Maddenin birinci fıkrasında hakkın kullanılması hu­kuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir. Bir hakkı kullanan kimsenin hukuka aykırı bir şekilde hareket etmiş sayılamayacağı, bilinen bir gerçektir.

Bir hak, kanun, tüzük, yönetmelik, genelge gibi nizamlara dayanabilir ve hukuken tanınmış ve düzenlenmiş olmak kaydıyla, bir mesleğin icrasın­dan da doğabilir.

Burada hakkın doğrudan doğruya kullanılabilir olması aranacaktır. Eğer hak, bir mercie başvurarak kullanılabilecekse, artık buradaki hak kap­samında kabul olunmayacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında ilgilinin rızası hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir. Söz konusu hukuka uygunluk nedeninin varlığı için, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabileceği bir hakka ilişkin olması gerekir. Keza, kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklamaya ehil ol­ması gerekir.

Madde metnindeki “mağdurun rızası” ibaresi “ilgilinin rızası” veya “kişinin rızası” olarak değiştirilmiştir. Ceza sorumluluğunu kaldıran bir se­bep olarak rıza, suçun oluşumu açısından fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada açıklandığında etkili olur. Bu durumda herhangi bir mağduriyet söz konusu olmadığı için, “mağdur” yerine “ilgili” veya “kişi” kelimesi tercih edilmiştir.