Tck tanitim semineri notlari

D ) Amaç ve Saik : Suçun kanuni tanımındaki fiilin gerçekleştirilmesi ile başka bir amaç gerçekleştirilmek istenebilir. Örneğin suç işlemek için örgüt kurmak. Burada amaç ileride suç işlemektir. Bu amaç kasttan ayrıdır. Bu amaç bazı suçlarda kasttan ayrı olarak bir manevi unsur olarak karşımıza çıkar. Suç işlemek için örgüt kurmada fail örgüt kurduğunu bilmektedir ancak suçun oluşabilmesi için ayrıca bu örgütün suç işlemek amacıyla kurulması gerekir. Örneğin başka bir suçu işlemek için adam öldürmede de durum böyledir. Suçun oluşması için failin suçu işlerken bu amacı gütmesi gereklidir ve yeterlidir, artık bu amacın gerçekleşmesi gerekmez. Suç işlemek için örgüt kuran failin kurduğu örgüt henüz bir suç işlememiş olsa da suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu oluşmuştur. Amaçlanan suç ayrıca işlenmiş ise o takdirde işlenen amaç suç da ayrı bir suç oluşturur. Örneğin suç örgütü kurulup bu örgütün faaliyeti çerçevesinde hırsızlık yapıldığın da hem araç suç ve hem de amaç suçtan cezalandırılır.

Amaç veya saik, kastla özdeş veya kastın bir türü değildir. Bu sistemde, “genel kast” – “özel kast” ayırımı terkedilmiştir.

Amaç veya saik, bazı tanımlarda, suçun temel şekli açısından aranan bir manevî unsurdur. Örneğin:

- “Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt” kurmak veya yönetmek (m. 220, f. 1; ayrıca bkz. m. 78, f. 1; m. 314, f. 1),

- İnsanlığa karşı suçlar açısından, belli fiillerin “siyasal, felsefî, ırkî veya dinî saiklerle” (m. 77, f. 1) işlenmesi,

- Göçmen kaçakçılığı suçu açısından, “maddî menfaat elde etmek maksadı” (m. 79, f. 1),

- Hırsızlık suçu açısından “yarar sağlamak maksadı” (m. 141, f. 1),

- Tefecilik suçu açısından, “kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para” verilmesi (m. 241),

- Rüşvet suçu açısından, “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için … bir yarar sağlaması” (m. 252, f. 3),

- Görevi yaptırmamak için direnme suçu açısından, “kamu görevlisine karşı görevini yapmasını engellemek amacıyla cebir veya tehdit” kullanılması (m. 265, f. 1),

- Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme suçu açısından “gerçeğin meydana çıkmasını engellemek amacı” (m. 281, f. 1),

- Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçu açısından, bu değerlerin “gayrimeşru kaynağını gizlemek ve meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak maksadıyla” hareket edilmesi (m. 282, f. 1).

Amaç veya saik, bazı suçlarda, suçun nitelikli şekli açısından aranan bir manevî unsurdur. Örnek:

- Kasten öldürme suçunun “bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla” veya “kan gütme saikiyle” ya da “töre saikiyle” (m. 82, bent h, i, j),

- Hırsızlık, yağma ve dolandırıcılık suçlarının “bir hukukî ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla” (m. 144, bent b; m. 150, f. 1; m. 159),

- Mala zarar verme suçunun “sona ermiş olsa bile, görevinden ötürü öç almak amacıyla bir kamu görevlisinin zararına olarak” (m. 152, f. 1, bent g),

- Belgede sahtecilik suçunun “bir hukukî ilişkiye dayanan alacağın ispatı veya gerçek bir durumun belgelenmesi amacıyla” (m. 211),

işlenmesi.

Fail suçun unsurlarını gerçekleştirme konusunda bir bilinçle hareket eder ancak fail ayrıca bir saik de gütmektedir. Normalde saikin suçun unsurları ile ilgisi yoktur. Örneğin kan gütme saiki ile adam öldürmede, kan gütme saiki mevcut olan bir duruma ilişkindir. Bu saikin olması kasten öldürme suçunu temel şekline nazaran daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasını gerektirir. Eğer bir olayda mesela haksız tahrik hükümleri uygulanabilecek ise kişinin cezasının kan gütme veya töre saiki nedeniyle artırılması söz konusu olamaz.

3 . Hukuka aykırılık unsuru; Bir haksızlık olarak suçun bir unsuru da, hukuka aykırı olmasıdır.

Hukuka aykırılık, işlenen fiilin hukuk düzenince tecviz edilmediğinin, mubah

sayılmadığının bir ifadesidir.

Bir fiilin hukuka aykırı olması, bunun bütün hukuk sistemine aykırı olmasını ifade

etmektedir.

Hukuka aykırılık, aynı zamanda ahlaka da aykırı olmayı ifade eder. Bu bakımdan,

ahlâkla hukuk arasında bir genellik – özellik ilişkisi mevcuttur.

Hukuka aykırılık, suç teşkil eden fiilin bir vasfıdır. Fakat, haksızlık ise, suç teşkil eden fiilin bizatihî kendisini oluşturmaktadır.

Bir fiil ya hukuka aykırıdır veya değildir. Bir fiil hukuka aykırı olduktan sonra, bu aykırılığın azlığından veya çokluğundan bahsedilemez. Haksızlık fiilin kendisi olduğu için az haksızlık veya çok haksızlık söz konusu olabilir. O yüzden de suç tanımlarında haksızlığın azlığına göre suça ya daha çok ceza ya da daha az ceza verilir. Buna karşılık hukuka aykırılık da çok veya az söz konusu değildir. Hukuka aykırılık bölünemeyen, derecelendirilemeyen bir kavramdır.

Ancak, hukuka aykırı olan fiillerin ifade ettikleri haksızlık muhtevaları birbirlerine nazaran farklılık arzedebilir.

Yeni TCK’ndaki bazı suç tanımlarında örneğin,

- “hukuka aykırı olarak”,

- “hukuka aykırı başka bir davranışla”,

- “hukuka aykırı diğer davranışlarla”,

- “hukuka aykırı yolla”,

- “hukuka aykırı yollarla”

gibi ifadelere yer verilmiştir.

Bu suçlarda failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani işlediği fiilin hukuka aykırı olduğu hususunda ancak doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir.

TCK nun ikinci bölümünde (m.24-34) hukuka aykırılığı kaldıran nedenlerle kusurluluğu kaldıran nedenler tek başlık altında düzenlenmiştir.

Bunlardan birincisi kanunun hükmü ve amirin emri olarak düzenlenmiştir ve şimdiki ceza kanuna yakın bir düzenleme söz konusudur.

Buna karşılık meşru savunma ve zorunluluk haline ilişkin kavramlarda bazı değişiklikler söz konusudur.

Meşru savunma konusunda eski TCK sadece nefis ve ırza yönelik saldırı için meşru savunmayı düzenlediğinden, meşru savunmanın sınırları dar olarak yorumlanıyordu. Meşru savunmanın kapsamını genişletmek amacıyla yeni kanunda koruma altına alınan haklar genişletilmiş, nefis ve ırz dışında mal varlığına yönelik saldırıları da kapsayacak şekilde geniş bir uygulama alanı yaratılmıştır.

Burada bir oranlılık hali söz konusudur. Aslında bu ilkenin buraya konulması doğru değildi. Bazı yanlış anlamalara yol açabilir. Bunun doğru anlaşılması gerekir. Saldırı ve savunmada kullanılan araçlarda bir orantı bulunması gerekli değildir. Bu kavramın; saldırıyı etkisiz bırakacak ölçüde savunma yapılması olarak anlaşılması gerekir. Bu yüzden yumrukla yapılan bir saldırıda bazı durumlarda bu saldırı silahla da karşılanabilir. Burada saldıranın ve savunanın kişilikleri, yapıları, içinde bulundukları koşullar birlikte değerlendirilmelidir. Burada önemli olan saldırıyı etkisiz kılacak ölçüde bir savunmanın yapılmış olup olmadığıdır.

25/2 maddede ise farklı bir durum söz konusudur. Burada zorunluluk hali düzenlenmiştir. Kusurluluğu ortadan kaldıran bir durum vardır. Örneğin, bir gemi battığında kurtulanlardan ikisinin açlıktan ölmekten kurtulmak için üçüncü kişiyi yemeleri durumunda kusurluluk ortadan kalkar. Bu durumlar da failin eylemi hukuka aykırı olmaya devam eder. Bu nedenle failin ceza hukuku dışındaki hukuk dallarında sorumlu olması örneğin tazminat ödemesi söz konusu olabilir. Buradaki durum onun ceza hukuku açısından kusurlu sayılmamasıdır.

26/1. maddede ise hakkın kullanılması düzenlenmiştir. Bir kişi hakkını kullanıyor ise bu durumda onun kusurlu olduğu söylenemez. Örneğin bir gazetecinin haber yapma hakkını kullanması durumunda suç oluşmayacaktır. Ancak burada önemli olan hakkın kullanım şartlarına dikkat edilmeli ve hakkın kullanımı için gerekli bütün koşullar yerine getirilmiş olması gerekir. Hakkın kullanımının aşılması, hakkın kötüye kullanılması veya hakkı kullanmak için gerekli şartlara uyulmaz ise failin kusurlu olduğu söylenir.

26/2. maddede ilgili kişinin rızasından bahsedilmiştir. Hak sahibi kişinin söz konusu hakkına yönelik rızası varsa fail kusurlu olmaz. Ancak burada önemli olan rızada bulunan ilgilinin tasarrufunda olan haklarından dolayı rızasının bulunması gerekir. Kişinin üzerinde tasarruf edemeyeceği haklara ilişkin rızasının önemi yoktur. Bu nedenle ötenazi suçtur. Bu rızanın suçun işlenmesinden önce olması gerekir. Suç işlendikten sonra verilecek rıza şikayet vb. konularda etkili olabilir.

4. Nitelikli unsurlar :

Kanunda önce bir suçun temel şekli tanımlanmaktadır. Kanunda ayrıca, suçun bu temel şekline nazaran cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nitelikli unsurlara da yer verilmektedir. Bu unsurlar;

a) Fiilin işleniş tarzı bakımından,

b) Fiilin işlendiği yer veya zaman bakımından,

c) Failin vasfı bakımından,

d) Mağdurun vasfı bakımından,

e) Fail ile mağdur arasındaki ilişki bakımından,

f) Suçun konusu bakımından,

g) Fiilin işlenişiyle güdülen amaç bakımından,

nitelikli unsurlar olarak tasnife tabi tutulabilir.

Bu sistemde, “ağırlatıcı sebepler” ve “hafifletici sebepler” kavramları terkedilmiştir.

İHMALİ SUÇLAR: Bir yükümlülüğün salt ihmalinin suç olarak tanımlandığı haller vardır. Bazı suç tanımlarında ise suç, seçimlik hareketli davranışlarla gerçekleştirilir. Bu hareketlerin kısmı İcrai bir kısmı ihmali davranışlar olabilir. Bunların birisi veya ikisi birlikte gerçekleşebilir.

Bazı Durumlarda ise; ihmali suç, neticesi sebebi ile ağırlaşmış suç olarak karşımıza çıkabilir. İhmalin sonucunda ağır bir sonucun meydana gelmiş olması veya başka bir sonucun meydana gelmesinde netice sebebi ile ağırlaşmış suç olur.

Bazı durumlarda özellikle bir neticenin meydana gelmesinin arandığı hallerde, ihmali davranışlarda (kasten öldürmenin ihmali davranışlarla işlenmesi, işkence ve yaralama suçlarının ihmali davranışla işlenmesi) bulunulması suç teşkil edecektir.

 

 

& 3. Temel İlkeler, Tanımlar ve Uygulama Alanı

 

I . Temel İlkeler ve Tanımlar

 

1. Ceza Kanununun amacı

MADDE 1. - (1) Ceza Kanununun amacı; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemektir. Kanunda, bu amacın gerçekleştirilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, ceza ve güvenlik tedbirlerinin türleri düzenlenmiştir.¹

GEREKÇE : Ceza kanunları bireyin hak ve özgürlüklerine derin bi­çimde müdahale eden yaptırımları içermektedir. Bu nedenledir ki bir ülke­deki ceza kanununa hâkim felsefe, değer ve ilkeler, o ülkedeki siyasî rejimin niteliğini gösterir. Nitekim tarihte ve günümüzde totaliter devletler, ideolo­jilerini benimsetmek ve rejimi ayakta tutmak için ceza kanunları yoluyla kişi hak özgürlüklerini ya geniş biçimde sınırlandırmışlar ya da ortadan kaldır­mışlardır. Demokratik hukuk devletleri ise ceza kanunlarının kötüye kulla­nılmasını önlemek için, bu kanunların temel ilkelerine anayasalarında yer vermektedirler. Yine insanların adaletsiz ve haksız biçimde ceza ve tedbir­lere maruz kılınmaması amacıyla başta İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere bir çok uluslararası söz­leşme ve belgede bireyi ceza kanunlarının keyfi uygulanmalarına karşı gü­vence altına alan hükümlere yer verilmiştir. Bu sözleşmelere taraf olan ül­kemizin Anayasasında da aynı esaslar öngörülmüş olduğundan, ceza kanu­nunun amacını tanımlayan maddeyle, bireyin sahip bulunduğu hukukî de­ğerler, hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınması ön plana çıkarılmıştır. Böy­lece kanunun özgürlükçü karakteri vurgulanmakta, bunun yanında bire­yin; adalet ve güvenliğin sağlandığı bir toplumda yaşama hakkının gereği olarak, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması ile suç işlenmesinin önlen­mesi, ceza kanunun temel amaçları arasında sayılmaktadır.

AÇIKLAMALAR :

TCK nun 1.maddesi kanunu amacını ortaya koymuştur. Buna göre kanunun amacı;

Kişi hak ve özgürlüklerini, Kamu düzenini ve güvenliğini, Hukuk devletini, Kamu sağlığını, Çevreyi ve Toplum barışını korumak amaçlarıyla suç işlenmesini önlemektir.

Bu amacın gerçekleştirilebilmesi için ceza sorumluluğunun temel esasları ile suçlar, cezalar ve güvenlik tedbirleri düzenlenmiştir.

2. Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi

MADDE 2. - (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.

GEREKÇE : Kanunun amacına ilişkin maddesinde ifade edilen kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için, hangi fiille­rin suç teşkil ettiğinin kanunda açık bir şekilde belirlenmesi gerekir. Aynı şekilde, suç işlenmesi dolayısıyla verilecek ceza ve tedbirlerle, cezaya mahkûmiyetin hukukî sonuçları ve bu yaptırımların süre ve miktarlarının da kanunla dü­zenlenmesi zorunludur.

Anayasamızda da ifade edilen ve evrensel nitelikteki “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinin gereği olarak suçların tanımlanması ve ceza hu­kuku yaptırımları koyma yetkisine sadece Türkiye Büyük Millet Meclisi sahiptir. Yine Anayasamıza göre yasama görevi, devredilmesi mümkün ol­mayan bir yetkidir. Bireyin maddî ve manevî varlığı üzerinde derin etkiler doğuran suç ve cezaların, ancak ulusal iradeyi temsil eden organ tarafından yapılacak kanunla düzenlenebilmesi, kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan en önemli anayasal garantilerden birini oluşturmaktadır.

Anayasada temel hak ve özgürlükler alanının, kanun hükmünde karar­namelerle düzenlenemeyeceğinin öngörülmesi de, bu garantinin bir ifadesi­dir. Kişi hak ve özgürlükleri konusunda kanun hükmünde kararname çıka­rılmaması bakımından anayasal normla getirilen bu yasağın, idarenin diğer düzenleyici işlemleri için de geçerli olduğu kuşkusuzdur. İşte maddenin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle, Anayasada yer alan emredici normların gereği yerine getirilerek, idarenin düzenleyici işlemleriyle bir suç tanımının kapsamının belirlenemeyeceği ve ceza konulamayacağı açıkça düzenlenmiş olmaktadır.

Yine suçta ve cezada kanunilik ilkesinin doğal bir sonucu olan evren­sel ilke niteliğindeki ceza kanunlarının uygulanmasında kıyasa başvurula­mayacağı, maddenin üçüncü fıkrasında açıkça düzenlenmiştir. Böylece ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin bir gereği daha yerine geti­rilmiş olmaktadır. Yeni tarihli ceza kanunlarında da kıyas yasağına ilişkin olarak açık hükümlere yer verilmektedir. Örneğin yeni Fransız Ceza Kanu­nunda bu husus “ceza kanunları dar yorumlanır” biçiminde ifade edilmiştir. Kıyas yasağıyla getirilen güvencenin tam anlamıyla uygulanabilmesini mümkün kılmak amacıyla, kıyasa yol açacak şekilde yapılacak geniş yo­ruma da başvurulamayacağı açıkça ifade edilmiştir. Ancak bu hükümle ceza hukukunda genişletici yorum tümüyle yasaklanmamakta, sadece bu yorum biçiminin kıyasa yol açacak şekilde uygulanmasının önüne geçilmek isten­mektedir.

AÇIKLAMALAR :

2. madde suç ve cezada kanunilik ilkesini ve ceza kanunlarının zaman bakımından uygulanmasına ilişkin hükümleri getirmiştir.

Yeni Ceza Kanununun 2. maddesiyle suçta ve cezada kanunilik ilkesi açısından önemli hükümler vardır. Esasında yürürlükteki Kanunda da yer alan bu maddenin 2. fıkrası önemlidir. Söz konusu 2. fıkranın hem kanun koyucuya bir mesajı vardır, hem de uygulamada etkileri olacaktır. Anayasaya göre kanun hükmündeki kararnamelerle dahi suç ve ceza konulamaz. Fakat bilindiği gibi başta Türk Parasının Kıymetinin Korunması Hakkında Kanun olmak üzere çeşitli kanunlarda “beyaza hüküm” denilen hükümler yoluyla idareye suç koyma yetkisi verilmiştir. Anayasa ile uyuşmayan bu durum halen devam etmektedir. Suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereğince suç ve ceza ihdas etmek ancak ve ancak TBMM’nin yetkisinde olduğu gerekçesiyle, Kanuna bu husus temel bir ilke olarak konulmuştur. Burada tartışılması gereken ilk husus Bakanlar Kurulunun Kararlarıyla, hatta Sermaye Piyasası Kurulu tebliğleri ile konulan suçların akıbetinin ne olacağıdır. Yeni düzenleme karşısında artık bunların geçerliliği kalmamış olacaktır. Çünkü aşağıda da değinileceği üzere Kanunun bütün genel hükümleri diğer özel yasalarda yer alan suç ve cezalar bakımından da geçerlidir (m. 5). Buna paralel olarak yeni sistemde 526. maddenin karşılığı bir düzenleme getirilmemiştir.

TCK’nın 526. maddesinde yetkili mercii emrini yerine getirmeyenin cezalandırılması söz konusudur. Ama bu nasıl bir emir olacak, kim verecektir. Bunların hiçbiri belli değildir. Bu yüzden bunlara açığa hüküm denilmektedir. SPK’ya sermaye piyasasını düzenlemek için tebliğ çıkarma yetkisi veriliyor, ondan sonra bu tebliğlere de aykırı davranmak suçtur deniliyor. Fakat bu suçların unsurlarının ne olacağı bu kanunlarda söylenmiyor. Dolayısıyla suçun unsurlarının ne olacağı belli değil. Bu hükümle önlenmek istenen ilk husus şudur: Eğer bir suç koyulacaksa, bunun unsurları mutlaka ceza kanununda kanunla düzenlenmelidir.

Suçun içeriğini doğrudan değil de dolaylı etkileme olması halinde ne olacak. Burada tartışılan konu kamu görevlisi kavramıdır. Acaba kamu görevlisi kavramı, çünkü her suçta bir unsur halindedir, bir yönetmelikle veya bir kişinin görevi bir idarenin düzenleyici işlemleriyle tanımlanırsa bu durumda o kişinin fail niteliğinde olup olmadığı belirlenir. Dolayısıyla idare bir suçun unsurunu belirlememiş olacaktır. Bu mümkün müdür? Değildir; zira, bütün bu suçlar bakımından temel kamu görevlisi kavramı farklı bir şekilde düzenlendiği için, çeşitli özel yasalardaki memur sayılı kavramları ortadan kalktığı için artık kamusal faaliyet gösteren herkes kamu görevlisi sayılacak, böyle bir sakınca büyük ölçüde engellenecektir.

Bir kişinin kamu görevlisi olması bazı suçlarda bir unsur olarak karşımıza çıkıyor. Ama çoğu zaman bir kişinin kamu görevlisi sıfatını kazanması idari bir işlemle gerçekleşir. Bir kişinin devlet memuru olarak atanması, Hakim veya Savcı olarak atanması, bir seçim süreci sonucunda bir kişinin belediye başkanı olarak seçilmesi. Bunlar idari işlemlerdir. Ama bu işlemler suçun maddi unsurlarından birinin içeriğinin belirlenmesinde dikkate alınabilir, fakat idari bir işlemle suç tanımının içerisi doldurulamaz. Aslında yukarıda PTT dağıtıcıları ile ilgili örnekte söz konusu olan husus zimmet suçuna ilişkin olarak yürürlükteki ceza kanununun 202. maddesindeki teslim unsurunun açıklanmasından kaynaklanan bir problemdir. Teslim olgusunun değişik yanlış yorumlara tabi tutulduğu görüldüğünden Yeni Ceza Kanunu sisteminde “görevi nedeniyle kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimi ile yükümlü olduğu malı” diye unsu ifade edilmiştir. Zimmet suçunun konusunu oluşturan eşyanın mutlaka kişiye teslim edilmesi gerekmiyor. Kişinin o konu üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün olması o suçtan dolayı sorumluluğu açısından önem taşımaktadır.

Yeni Ceza Kanununun 2. maddesi hükmü karşısında bir suç tanımının içeriği idarenin düzenleyici işlemleriyle doldurulamayacaktır. Dolayısıyla Türk Parasının Kıymetini Koruma Kanununa dayalı olarak 32. Sayılı Kararnameye aykırılık teşkil eden davranışlar 1 Nisan 2005 tarihi itibarıyla suç oluşturmayacaktır. Anayasa Mahkemesinin kararına rağmen konuyu bu şekilde değerlendirmek lazımdır. Çünkü Anayasa Mahkemesinin bu kararından sonra kanun koyucu iradesini ortaya koymuştur. Kanun koruyucunun iradesinin bu şekilde ortaya çıktıktan sonra Anayasa Mahkemesinin daha önce vermiş olduğu karara dayanarak bir yol izlenemez. Ancak bu durumun ortaya çıkarabileceği bir sakınca vardır. Bu bakımdan 1 Nisan 2005 tarihine kadar Türk Parasının Kıymetini Koruma mevzuatının ele alınıp yeni Türk Ceza Kanunun benimsediği sisteme uygun yeni bir düzenlemeye tabi tutulup yürürlüğe konulması lazımdır. Bu sadece Türk Parasının Kıymetini Koruma Kanunu açısından değil buna benzer diğer kanunlar açısından da söz konusudur. 1 Nisana kadar bu şekilde hükümler ihtiva eden kanunların değiştirilip yeni kanunla uyumlu hale getirilmesi gerekmektedir.

Kıyas yasağının yer aldığı üçüncü fıkra aslında suçta ve cezada kanunilik ilkesinin içeriğinde olan bir husustur. Ceza kanunlarının uygulanmasında kıyas yapılamayacağı bilinen bir husus olmasına rağmen, temel ilkelere mümkün olduğunca Kanunda açıkça yer verilmesi yoluna gidilmiştir. Kanunda kıyas yasağı ilkesi belirtilirken, bununla da yetinilmemiş ve kıyasa yol açacak biçimdeki yorum yöntemlerinin de uygulanamayacağı açıkça ortaya konulmuştur. Böylece kıyas yolunun tüm yönleriyle önünün kesilmesi amaçlanmıştır. Kıyas yasağı esas itibariyle fail bakımından getirilmiş bir güvencedir. Failin aleyhine bir durum yaratmasın düşüncesiyle kabul edilmiştir. Bu nedenle, failin lehine olarak kıyas mümkündür.

3. Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi

MADDE 3. - (1) Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.

(2) Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, millî veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaz ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınamaz.

Kanunun 3. maddesinde yer alan “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” yeni Ceza Kanununun felsefesini ortaya koyan düzenlemelerden biridir. Bilindiği gibi bunlar aslında anayasada yer alan hükümlerdir. Ancak yeni girilen dönemin ifade edilmesi bakımından bu ilkeye de Kanunda yer verilmiştir. Bu maddenin 2. fıkrası cezaların infazı hakkındaki kanun tasarısından alınmıştır

GEREKÇE :

Suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımları­nın haklı ve ölçülü olması gerekir. Çünkü ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir. Yine bireylerin hukuka olan güvenlerinin pekişmesi ve cezanın caydırıcılık etki­sinin doğru biçimde gösterilebilmesi için de ceza hukukunun temel ilkele­rinden olan oranlılık ilkesine uymak gerekir. Madde ile bu hususa ceza ka­nunda açıkça yer verilerek, ceza kanunun adaletçi bir karaktere sahip olduğu da vurgulanmak istenmiştir.

Geçmişte ve günümüzde, insanın ırk, din, düşünce veya cinsiyeti ne­deniyle uğradığı haksız muamelelerin önlenmesi, insanlık camiasının temel uğraşlarındandır. Ceza hukuku araçlarıyla yapılan ayrımcılık ise insana yö­nelik yapılan en zalimane uygulamalardan biridir. Özellikle totaliter rejim­lerdeki ayırımcılığın ortaya çıkardığı felaketler insanlık tarihinde unutula­mayacak acı izler bırakmıştır. İşte bu nedenlerledir ki insan haklarıyla ilgili uluslararası sözleşmelerde ve Anayasamızda ifade edilen eşitlik ilkesine yer verilerek, ceza kanununun insancıl niteliğe sahip olduğuna da işaret edil­mekte­dir. Ceza kanunlarının düzenlenmesinde ve uygulanmasında bireyler ara­sında herhangi bir sebeple ayırım yapılmamasının ifade edilmesi, aynı za­manda hukuk devletinin özünü oluşturan insan onurunun korunmasının ceza kanununda da temel değer olarak benimsenmesi anlamına gelmektedir.

4. Kanunun bağlayıcılığı

MADDE 4. - (1) Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz.²

Bilindiği gibi 765 sayılı TCK ‘nın 44. maddesinde “Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır. Bu hüküm Yeni Ceza Kanununda “Ceza Kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz” şeklinde ifade edilmiştir.

AÇIKLAMALAR :

4. maddenin 2. fıkrası “ Ancak sakınamayacağı bir hata nedeniyle kanunu bilmediği için meşru sanarak bir suç işleyen kimse cezaen sorumlu olmaz ” şeklinde idi. Hemen belirtelim ki, bu 4. maddenin 2. fıkrasında aslında hata ile ilgili bir husus düzenlenmişti. Bu nedenle de düzenlemenin burada değil hata ile ilgili kısımda yer alması gerektiği yönünde eleştirildi. Bu hükmün, kusurlulukla ilgili olduğundan, hata ile ilgili düzenlemeler arasına konulması önerisi ilk başta kabul edilmemişti. Gerçi bu hükmün 4. madde altında düzenlenmiş olması işin esasını değiştirmiyordu.Bu nedenle, bu hükmün yine de haksızlığa ilişkin bir yanılgı olarak kusur kapsamında değerlendirilmesi gerekeçekti. Fakat hükmün düzenlendiği yer, sanıkların “ben kanunu bilmiyordum” diyerek ceza almaktan kurtulacağı endişesine yol açabilecek mahiyette idi.

Kanunu kabülünden sonra bu fıkra üzerinde yoğun tartışmalar yapıldı ve “ Ancak sakınamayacağı bir hata nedeniyle kanunu bilmediği için meşru sanarak bir suç işleyen kimse cezaen sorumlu olmaz ” şeklindeki 4.maddenin 2. fıkrası 27.05.2005 tarih ve 5357 Sayılı Kanun ile madde metninden çıkarıldı ve Türk Ceza Kanununun 30 uncu maddesine ; “ İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.” şeklinde bir fıkra eklendi.

Bu değişikliğin gerekçesi şöyle ifade edilmiştir : Kusurluluk açısından önemli olan, kişinin, işlediği fiilin hukuken tasvip edilmez bir fiil olduğunun bilincinde olmasıdır. Ancak, işlenen fiilin pozitif hukuk metinlerinde cezalandırılabilir bir fiil olarak, yani suç olarak tanımlanmış olduğunu bilmek gerekmez. Hatta, işlenen fiilin bir haksızlık teşkil ettiğinin bilincinde olduktan sonra; ayrıca cezaya layık bir haksızlık olduğunun bilinip bilinmediğinin araştırılmasına gerek yoktur.

Bu bakımdan, 19. yüzyılda ceza hukukuna hâkim olan "Error iuris nocet" ("kanunu bilmemek mazeret sayılmaz") kuralı, yeni Türk Ceza Kanununda "ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde ifade edilmiştir. Böylece, klasik ceza hukuku anlayışının bir sonucu olan "kanunu bilmemek mazeret sayılmaz" kuralının kapsamı, büyük ölçüde daraltılmış olmaktadır.

Ancak, bu kural, Anayasamızla da güvence altına alınan ceza hukukunda kusura dayalı sorumluluk ilkesini bertaraf eder şekilde yorumlanmamalıdır.

Kişi, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğunu bilememiş olabilir. Bu durumda, haksızlık oluşturan fiil açısından kişinin kastı varlığını devam ettirir. Ancak, söz konusu hata, kişinin işlediği haksızlık açısından sadece kusurunun belirlenmesinde bir rol oynamaktadır.

Bu hatanın kişi açısından kaçınılamaz olması halinde, kişi işlediği fiille ilgili olarak kusurlu telakki edilemez. Bu hata halinin, 30 uncu madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği düşüncesiyle; kanunun bağlayıcılığı hükmünü düzenleyen 4 üncü maddenin ikinci fıkrasının madde metninden çıkarılması gerekmiştir.

5. Özel kanunlarla ilişki

MADDE 5. - (1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.³

GEREKÇE : Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hü­kümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel ku­rallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygula­masında birliği sağlamak ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanun­larda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptı­rımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımla­nan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir. Aksi yöndeki düzenlemelerin hukuk devleti ve eşitlik ilkelerine aykırılık oluştur­ması nedeniyle Hükümet Tasarısındaki madde metni değiştirilmiştir.

AÇIKLAMALAR : 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun önemli bir maddesi de 5 maddedir. Buna göre, Ceza Kanununun genel hükümleri özel ceza kanunları ile suç ve ceza içeren kanunlar hakkında da uygulanacaktır. Aslında bu madde bütün Türk Ceza Hukuku sisteminde büyük bir değişim yapıldığını ve yapılacağını göstermektedir. Bilindiği gibi mevcut Türk Ceza Kanununda durum tam tersidir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine bir hüküm bulunmazsa uygulanacağı öngörülmüştür. Bunun suçta ve cezada kanunilik ilkesinin dışında hukuk güvenliği bakımından da önemli sakıncaları vardır.

765 sayılı TCK ana Kanun olduğuna göre genel hükümler hakkında temel ilkeleri ihtiva eder. Bu temel ilkelerin bütün suç ve ceza taşıyan yan kanunlar bakımından da uygulanması gerekir. Oysa Türkiye’de tersi yapılmıştır. Örneğin, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda müsadereye ilişkin 36. madde vardır. Yargıtay’ın değişik yönde farklı kararları da olsa bu bir güvenlik tedbiri olarak kabul edilmiştir. Bu nedenle kusur yeteneği olmayan bir kişinin malı da müsadere edilebilir. Üçüncü kişinin eşyasının müsaderesi bakımından, kişinin o suça bir şekilde karışmış olması suçta kullanmış olduğu eşyayı, bilerek vermesi gibi bir takım koşullar vardır. Buna karşılık Orman Kanunundaki müsadere düzenlemesi ve koşulları tamamı ile farklıdır. Kişinin suçla herhangi bir şekilde ilgisi olmasa, eşyanın suçta kullanılacağına dair bir bilgisi olmasa bile, suçta kullanılan bir eşya Orman Kanuna göre müsadere edilebilmektedir.

Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda, müsaderenin adı bile değişmekte, “devlet mülkiyetine geçme” denmektedir. Acaba burada farklı bir kavram kullanmakla farklı bir müsadere mi ortaya konmak istendiği hususunda tartışma başlatılmaktadır. Diğer yandan, Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda, Kara Paranın Aklanmasının Önlenmesine ilişkin kanunda, Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması Hakkındaki Kanunda da müsadere düzenlemeleri vardır. Bu kanunlarda bazen zor alım denir, bazı yerlerde ise ceza muhakemesi tedbiri kavramı olan “el koyma” tabiri bile kullanılmıştır.

Şimdi bu dağınıklık içerisinde temel ilkelere dayalı bir uygulama yapılamaktadır. Tüm bu ihtiyaçları karşılayabilecek bir müsadere düzenlemesi, 5237 sayılı Kanunda öngörülmüştür. Kanunda, eşya müsaderesi ve kazanç müsaderesi şeklinde koşulları belirlenmiş, tek bir düzenleme öngörülmüştür. İşte bu düzenleme diğer bütün kanunlar bakımından da uygulanacak tek müsadere düzenlemesi olacaktır.

Bu nedenle, ceza kanunundaki genel hükümler diğer kanunlar bakımından da geçerli olsun düşüncesiyle kanuna böyle bir hüküm konulmuştur. Yukarıda bahsedilen haksızlığa ilişkin hata bakımından da aynı şekilde uygulama yapılacaktır. Örneğin, 30. maddede öngörülmüş olan suçun maddi unsurlarındaki hata bakımından öngörülen düzenleme, diğer bütün yasalar yönünden de geçerlidir. Söz konusu 5. madde 1 Nisandan sonra, herhangi bir özel değişiklik yapmadan bir çok kanunu değiştirecektir. Örneğin, çeşitli kanunlarda ertelenmesi yasak olan ya da paraya çevrilmesi yasak olan cezalar bulunmaktadır. Yeni Ceza Kanununun 51. maddesindeki ertelemeye ilişkin hükümle artık 2 yıla kadar olan hapis cezaları ertelenebilecektir. Dolayısı ile bu hüküm nedeniyle bütün yan kanunlardaki erteleme yasağı taşıyan hükümler 1 Nisan tarihi itibariyle değişmiş olacaktır.

6. Tanımlar

MADDE 6. - (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;

a) Vatandaş deyiminden; fiili işlediği sırada Türk vatandaşı olan kişi,

b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,

c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,

d) Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar,

e) Gece vakti deyiminden; güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden zaman süresi,

f) Silâh deyiminden;

1. Ateşli silâhlar,

2. Patlayıcı maddeler,

3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,

4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,

5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler,

g) Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar,

h) İtiyadi suçlu deyiminden; kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi,

i) Suçu meslek edinen kişi deyiminden; kısmen de olsa geçimini suçtan elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi,

j) Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi,

Anlaşılır.⁴

GEREKÇE : Bu madde metninde, kanunda kullanılan bazı kavramlar tanımlanmaktadır.

Suçta ve cezada kanunilik ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmaması dolayı­sıyla, “kadın” ve “örgüt” tanımları Tasarı metninden çıkarılmıştır. Tekerrüre ilişkin olarak sistem değişikliği yapıldığı için “Aynı türden suç” tanımı ve ayrıca, tanımlanmasına gerek görülmemesi nedeniyle “Cebir ve şiddet” ta­nımı metinden çıkarılmıştır.

Kişinin vatandaşlığının belirlenmesinde 11.2.1964 tarihli ve 403 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun esas alınacağını belirten tanım, ceza uygula­ması itibarıyla önemli olan hususu belirlemektedir. Böylece suçu işlediği sırada Türk vatandaşı iken sonradan uyruğunu değiştiren kişi suçun unsuru veya kovuşturma koşulu bakımından Türk sayılacağı gibi, suçu işlediği sı­rada Türk uyruğuna girmiş olan kişi de Türk vatandaşı sayılacaktır. Çifte uyruğu olanlar da, Türk vatandaşı sayılacaklardır.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi hükümleri göz önünde bulundurularak, “Çocuk” deyiminden henüz onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin anlaşılması gerektiğine dair bir tanıma yer verilmiştir.

765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur” tanımının doğurduğu sa­kıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıka­rılarak; memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer veril­miştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için ara­nacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.

Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örne­ğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi ol­duğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, ter­cümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini ger­çekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler.

Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.

“Gece vakti” ve “silâh” deyimleri, ayrıca açıklamaya gerek bırakma­yacak şekilde tanımlanmıştır.

“Basın ve yayın yolu ile” deyimine ilişkin tanım, sadece kitle iletişim araçlarını kapsayacak biçimde değiştirilmiştir. Tasarıdaki bireysel iletişimi de içine alacak şekilde ifade edilmiş olan tanımın oluşturduğu sakıncanın giderilmesi için, tanımda değişiklik yapılarak “kitle iletişim araçları” ifade­sine vurgu yapılmıştır.

Tasarının 45, 46 ve 47 nci maddelerinde yer alan “İtiyadi suçlu”, “Suçu meslek edinen kişi” ve “Örgüt mensubu suçlu” deyimlerine ilişkin tanımlar, bu madde kapsamına alınmıştır.

AÇIKLAMALAR :

Çocuk deyimi Yeni Ceza Kanununda bir tanım olarak karşımıza çıkmaktadır. Çocuk ifadesinin geçtiği her yerde 18 yaşını doldurmamış kişi olarak anlaşılacaktır.

Vatandaş tanımlanmaktadır, fakat dikkat edilmesi gereken nokta burada vatandaşlık, fiilin işlendiği tarih itibariyle dikkate alınacaktır. Daha sonra kişinin Türk vatandaşlığından çıkmış olması veya Türk vatandaşlığına girmesi Ceza kanunundaki sorumluluk rejimi açısından etkili olmayacaktır.

Tanımlar maddesinde “kamu görevlisi” kavramı yeni bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. Bilindiği gibi, bu konu yürürlükte Ceza Kanununun anlaşılmaz olan 279. maddesi ile düzenlenmiştir. Bu maddeye doktrin bir anlam vermiş ve daha sonra Yargıtay’ın içtihatlarıyla da bu doktrin doğrultusunda bir uygulama oluşmaya başlamıştır. Ancak bu maddenin içeriğini hukuk tekniği bakımından doldurabilme imkanı ortaya çıkmamıştır. Yeni Ceza Kanununun kamu görevlisi kavramı tanımı ile bu karmaşaya son verilmiş ve yürürlükteki Ceza Kanununun 279. maddesine nazaran kamu görevlisi kavramının alanı genişlemiştir. Ama diğer kanunları göz önünde bulundurursak farklı bir durumla karşılaşılır. Zira, bazı kanunlarda, bu kanunların her birinin kapsamına giren suçlar açısından kişileri ceza kanunu tatbikatında memur sayılacağı yolunda düzenlemeler yer almaktadır. Örneğin, Kooperatifler Kanununda kooperatif yönetim kurulu üyelerinin memur gibi cezalandırılacağı yolunda düzenleme yer almaktadır. Kooperatif yönetim kurulu üyelerinin kamu görevlisi olmadığı ortadadır, ama buna rağmen Kooperatifler Kanunu kooperatif bünyesinde faaliyet icra eden bu kişilerin kooperatif zararına olarak işlemiş bulundukları suçlardan dolayı kamu görevlisi (memur) gibi cezalandırılacaklarını öngörmektedir. Bu özel kanunlardan hareketle meseleye bakılacak olunursa, kamu görevlisi kavramının alanının daraltılmış olduğu sonucuna ulaşırız.

Yürürlükteki Kanunun 279. maddesindeki tanımın bir yanlışlığı vardı. Aslında bir kamu görevi, bir kamusal faaliyete görevli olarak katılan kişileri ifade etmektedir. Görevli olan kişiler açısından bakıldığında kamu görevlisi ifadesini kullanırsınız. Buna karşılık bir kamusal faaliyetten yararlanan kişiler açısından meseleye baktığınızda bu bir kamu hizmeti olarak ifade edilir. Yani kamusal faaliyete bakış açınıza göre bir kamusal faaliyet kamu görevidir veya kamu hizmetidir. Bu kamusal faaliyeti yürütenler açısından kamu görevidir. Bu kamusal faaliyetten hizmet olarak yararlananlar kişiler açısından bu bir kamu hizmetidir. Bu bakımdan bir kamusal faaliyetin yürütülmesine sürekli, süreli veya geçici olarak katılan herkes kamu görevlisidir. Ama yine 5237 sayılı Kanunun 6. maddesinin gerekçesinde şu husus vurgulanmış bulunmaktadır. Bir kamusal faaliyetin yürütülmesine ihale hukukuna dayalı olarak katılan kişi kamu görevlisi değildir. Orada özel hukuk hükümleri çerçevesinde özel hukuk durumu söz konusudur ve ceza kanunun genel hükümlerinden hareketle bu faaliyete ihale hukuku ilişkisine dayanarak katılan kişilerin sorumluluğu yoluna gidilebilir.

Mevcut kanun (765 sayılı K.) kapsamında kamu görevini yapanlar ile kamu hizmeti ile muvazzaf sayılan kimseler yeni düzenlemede kamu görevlisi sayılacaklardır. Şu andaki deyimle memur gibi değerlendirilecek bu suretle tüm personel bakımından özel kanunlarda hüküm olan Devlet Demir Yollarının kuruluşu hakkındaki kanun, Ziraat Bankasanın Kuruluşu hakkındaki kanun gibi vb. düzenlemelere ihtiyaç kalmayacak, bunlardaki personel kamu görevlisi başka bir ifade ile TCK anlamında memur sayılacaktır. Yapılan faaliyetin niteliği kamusal faaliyet olduktan sonra bunlar hepsi TCK anlamında kamu görevlisi sayılmaktadır.

Örneğin, Kooperatifler Kanununda, 2860 sayılı Yardım Toplama Kanununda , Milli Piyango Teşkilatının Kurulması Hakkında Kanunda memur sayılmaya ilişkin hükümler vardır. Bunlar nitelikleri itibariyle zaten şu andaki mevzuata göre kamu görevlisi kabul edildikleri için değil özel düzenleme gereği memur sayılıyorlar. Bunların kamu hizmeti veya kamu görevi yapmadığı şimdi de kabul ediliyor. Ama kanun koyucu bunların işini ve fonksiyonunu önemli gördüğü için memurlara benzeterek memur gibi sorumlu tutuyor. Bunda yeni uygulama açısından bir problem doğmayacaktır. Ancak doğrusu 1 Nisan’a kadar yeni bir düzenleme yapılmasıdır, ama yapılmadığı taktirde şu andaki duruma göre bunlar kamu görevlisi sayılmadıkları halde, memur gibi sorumlu tutulmaya devam edileceklerini düşünüyorum. Kanunlara baktığımızda Yeni Kanuna göre kamu görevi yapmadıkları açık olan birimler vardır. O görevlilerin bağlı oldukları özel kuruluş yasalarında özel hükümler vardır “Kurumun malları devlet malı sayılır. Bunlara karşı suç işleyenler memur gibi sorumlu olur” şeklinde hükümler yer alır.

Bu konuda farklı bir görüş olarak şu şekilde de düşünmek mümkündür; Kooperatif yöneticisinin, yeni tanıma göre kamu görevlisi olmadığı konusunda bir kuşku yoktur. Burada 5. maddedeki düzenleme nedeni ile 6. maddedeki kamu görevlisi kavramı artık kooperatifler kanunu ve diğer kanunlar bakımından da geçerlidir. Dolayısıyla o kanunları da değiştirmiştir. Kanun koyucu şimdi olduğu gibi 5237 sayılı kanunun yürürlüğe girmesine kadar açık bir düzenleme yapmazsa, Kooperatifler Kanununun ilgili maddesini değiştirmese dahi, bundan 5. maddedeki düzenleme ve 6. maddedeki tanım nedeni ile orada sadece artık emniyeti suistimal ya da güvenliği kötüye kullanma suçu söz konusu olacaktır. Zaten Emniyeti suiistimal suçunun cezası artırılmış olduğu için pek fazla problem çıkmayacaktır.

Yeni Kanunda yargı görevi yapan deyimi tanımlanmıştır. Burada eleştirilebilecek husus, yargı görevi yerine adalet hizmeti kavramının kullanılmamış olmasıdır. Bu kavramın değiştirilmesine yönelik bir girişim kabul görmemiştir. Burada hakim, savcı ve avukatlar yargı görevi yapan deyimi kapsamına alınmıştır.

Maddede gece vakti deyimi de tanımlanmıştır. Bu tanım hem ceza kanunu hem ceza muhakemesi kanunu açısından geçerliliği olan veya genel olarak ceza hukuku açısından geçerli bir tanımdır.

Silah deyimi kapsamlı bir şekilde yeni kanunda tanımlanmıştır.

Daha sonra itiyadi suçlular, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçludan ne anlaşılması gerektiği tanımlanmıştır.

Burada tanımlanan bir diğer kavram da, basın ve yayın yolu ile deyimidir. Bu sadece televizyon veya gazeteler radyolar yoluyla yapılan yayını değil, internet ortamındaki yani elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınları da kapsamaktadır. Yalnız bunun yayın olması lazımdır. Mesela internet ortamındaki kişinin elektronik posta yoluyla haberleşmesi iletişimin basın ve yayın yoluyla yapılması anlamına gelmez Çünkü orada bir yayın söz konusu değildir. Yayın ifadesinin kapsamında gayri muayyen sayıda kişilerin o yayının içeriğine vakıf olabilmesi, içeriğe ulaşabilmesi imkanının bulunması lazımdır. Elektronik posta iletileri açısından bu şekilde bir ulaşma imkanı söz konusu olmadığı için elektronik posta yoluyla iletilen gönderiler, basın ve yayın yoluyla kavramı içerisinde mütalaa edilmemiştir.

II.Kanunun Uygulama Alanı

1. Zaman bakımından uygulama

MADDE 7. - (1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.

(3) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır. ⁵

(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.⁶

GEREKÇE : Madde, kanunun zaman bakımından uygulanmasına ilişkindir. Lehe olan kanunun uygulanacağı kuralı muhafaza edilmiştir. Yü­rürlükteki usul hükümleri, kesinleşmiş hükümler hakkında lehe olan yeni kanunun nasıl uygulanacağını göstermek bakımından yeterli görülmüştür.

İkiden çok kanunun değişmesi hâlinde bunlardan hangisi daha lehte ise onun uygulanacağını belirtmek maksadıyla maddenin ikinci fıkrası ka­leme alınmıştır.

Maddenin üçüncü fıkrasında güvenlik tedbirleri hakkında, infaz usul ve uygulamaları yönünden hüküm zamanında yürürlükte olan hükümlerin geçerli olacağı belirtilmiş ve böylece, tedbirlerin “iyileştirme” işlevi vurgu­lanmıştır.

Süreli ve geçici kanunların bu madde kapsamı içinde olmamasının, adalet, sosyal yarar ve kanunun etkinliği gereği bulunduğu kabul edildiğin­den, son fıkraya metinde yer verilmiş ve böylece süreli ve geçici kanunların etkinliğinin ve adaletin sağlanması istenilmiştir.

Bilindiği gibi bir kısım ceza kanunları, olağanüstü hâlleri ve geçici du­rumları karşılamak amacıyla ve dolayısıyla nitelikleri yönünden geçici ola­rak veya kanun metninde açıkça belirtilen süre kadar yürürlükte kalmak üzere meydana getirilirler. Bu tür kanunların, nitelikleri gereği, yürürlükte bulundukları süre içinde işlenmiş bütün suçlar hakkında uygulanmaları zo­runludur. Aksi takdirde söz konusu kanunların caydırıcı etkileri kalmaz veya azalır. Oysa, çeşitli nedenlerle suçların failleri ele geçirilememekte ve örne­ğin iştirak hâlinde işlenen bir suçta kaçan fail, kanunun uygulama süresi geçtiğinde hiçbir yaptırım ile karşılaşmamaktadır. Bu nedenle maddenin son fıkrasıyla, bu maddenin geçici ve süreli kanunlar hakkında uygulanmayacağı hükmü getirilmiştir. Zamanaşımı hükümleri ise, elbette ki, bu suçlar bakı­mından da geçerlidir.

AÇIKLAMALAR :

Zaman bakımından uygulamada bir farklılık var. 7. madde bakımından Yeni Ceza Kanununun zaman bakımından uygulamasında şu farklılığı göreceğiz. Ceza İnfaz Rejimine ilişkin düzenlemeler açısından da maddi ceza hukukuna ilişkin zaman bakımından uygulama kuralları uygulanmalıdır. Cezaları erteleme Yeni Ceza Kanunu sisteminde, şartlı af kurumu olmaktan çıkarılmış, bir ceza infaz rejimi haline getirilmiştir. Aynı şekilde koşullu salıverme de bir ceza infaz rejimidir. Dolayısıyla uygulamamızda aslında gerek erteleme, gerekse koşullu salıverme konusunda kanunlarda değişiklik yapıldığında her zaman için maddi ceza hukukuna ilişkin zaman bakımından uygulama kuralları uygulanacaktır. Buna karşılık kitaplarda teorik olarak ceza infaz rejimi açısından maddi ceza hukukuna ilişkin zaman bakımından uygulama kurallarının uygulanmayacağı, aksine derhal uygulama prensibinin geçerli olacağı kabul edilmesi gerektiği ifade edilmektedir. Bu düşüncenin aslında, ülkemizin siyasi hayatı açısından bir geçmişi vardır. Bu geçmişe dayalı bir yanlış içtihattır, yanlış bir düşüncedir. Aslında Ceza İnfaz Rejimine ilişkin kanuni değişiklikler açısından da yeni ceza kanunu sisteminde maddi ceza hukukuna ilişkin zaman bakımından uygulama kuralları uygulanacaktır.

Yeni Ceza Kanunun Siteminde infaz rejimi ile ilişkin olarak yapılan kanuni değişikliklerde maddi ceza kanununa ilişkin zaman bakımından uygulama kuralları uygulanacaktır. Mesela şartla salıverme. Şartla salıvermenin koşullarında değişiklik yapan bir kanun açısından ceza kanununun zaman bakımından uygulamaya ilişkin 7. madde kuralları uygulanacaktır. 7. maddedeki tek istisna, güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin kanuni düzenlemeler açısından hüküm anıdır. İnfaz rejimi yönünden bazı şeyler kişi özgürlüğünü süre bakımından kısıtlıyor. Bunlar infaz müessesi olmasına rağmen, aslında bunlar kişi özgürlüğünü etkilediği için burada da maddi ceza hukukunun kuralları uygulanır; ama infaz konusunda bazı kurallar vardır ki derhal uygulanır. Mesela, kişileri üç kişilik ve dört kişilik odalara koyuyorsunuz. Yeni sistemde bunlar ikişer kişilik odalarda kalacaktır. Bu bakımdan derhal uygulama kuralı söz konusu olabilecektir.

Lehe kanunun belirlenmesinde parça parça, yani bir kanunun sadece belli bir hükmü göz önünde bulundurularak lehte veya aleyhte olduğu sonucuna ulaşılamaz. Eski veya yeni kanun bütünüyle ayrı ayrı olaya uygulanmalıdır. Bütün hükümlerin olaya uygulaması sonucunda ortaya çıkan sonuçları birbirleriyle karşılaştıracağım ve sonuç itibariyle kişinin lehine hangisi sonuç doğuruyorsa, o kanun lehe kanundur. Bu konuda ceza kanununun yürürlüğüne ilişkin 5252 sayılı Kanunda açık bir hükme yer verilmiştir.

Yeni kanunlarla eski kanunların kendi içinde bir bütün olarak uygulayıp sonuca bakarak hangi kanun ve hangi sistemin lehte olduğunu belemek lazım. Aksi takdirde bir çözümsüzlükle karşı karşıya oluruz. Burada şu ayırımı da yapamayız. Ceza kanundaki düzenlemeler açısından ayrı bir değerlendirme, infaz kanundaki düzenlemeler açısından da ayrı bir değerlendirme yaparım, şeklindeki bir metot yanlıştır. Çünkü, mesela ertelemede bu sistemde bir ceza infaz rejimidir. Ama ceza kanunu içerisinde yer almaktadır. Buna karşılık koşullu salıverme sadece infaz kanununda yer almaktadır. Ama yürürlükteki ceza kanunun sistemi açısından hem ceza kanununda, hem de infaz kanununda düzenlenmektedir. Adli para cezasının rejimi hükme kadar ki rejimin ceza kanununda ama infazına ilişkin rejim infaz kanununda düzenlenmektedir. Şimdi bunları da kanun olarak birbirinden ayırma imkanımız yok. Dolayısıyla bir bütün olarak, infaz rejimini de göz önünde bulundurmak suretiyle yeni veya eski kanunları bir bütün olarak olaya uygulayıp sonucuna göre hangi sistemin kişinin lehine veya aleyhine olduğu yönünde bir karar verme imkanı var. Yoksa sadece koşullu salıverme hükümlerine bakarak lehte veya aleyhte olduğu gibi bir değerlendirme yapamayız. Yerine göre eski kanun, yerine göre kısmen yeni kanun uygulaması gibi bir metot ortaya çıkar ki, bu da ceza hukuku sistemi ile bağdaşır bir nitelik taşımamaktadır.

2. Yer bakımından uygulama

MADDE 8. - (1) Türkiye'de işlenen suçlar hakkında Türk kanunları uygulanır. Fiilin kısmen veya tamamen Türkiye'de işlenmesi veya neticenin Türkiye'de gerçekleşmesi hâlinde suç, Türkiye'de işlenmiş sayılır.

(2) Suç;

a) Türk kara ve hava sahaları ile Türk karasularında,

b) Açık denizde ve bunun üzerindeki hava sahasında, Türk deniz ve hava araçlarında veya bu araçlarla,

c) Türk deniz ve hava savaş araçlarında veya bu araçlarla,

d) Türkiye'nin kıt'a sahanlığında veya münhasır ekonomik bölgesinde tesis edilmiş sabit platformlarda veya bunlara karşı,

İşlendiğinde Türkiye'de işlenmiş sayılır.⁷

GEREKÇE : Mülkîlik ilkesinden ve ceza kanunlarının millî egemen­liğin bir sonucu oldukları kuralından hareketle, Türkiye’de işlenen suçlar hakkında sanığın ve mağdurun uyrukluğuna bakılmaksızın Türk kanunları­nın uygulanacağı maddede açıkça belirtilmiştir.

Ayrıca Türk kanunlarının uygulanması bakımından Türk Ülkesinin anlamı açıklanmış ve Türk kara ve hava sahaları ile karasularında işlenen suçların Türkiye’de işlenmiş sayılacakları belirtilmiştir. Karasularının an­lamı buna ilişkin Kanuna göre belirlenecektir.

Bundan başka açık denizlerde ve bu denizlerin üzerindeki hava saha­sında her çeşit Türk deniz ve hava araçlarında veya bu araçlarla işlenen suçlarla, askerî deniz ve hava araçlarına özgü olmak kaydıyla, yabancı kara­sularında veya hava sahalarında işlenen suçların Türkiye’de işlenmiş sayıla­cakları maddede belirtilmiştir.

1 ilâ l0 Mart 1988 tarihlerinde Roma’da toplanan “Denizde Seyrüsefer Güvenliğine Karşı İşlenen Yasa Dışı Eylemlerin Önlenmesi Hususundaki Konferans” sonunda ülkemizin “Deniz Seyrüsefer Güvenliğine Karşı İşle­nen Yasa Dışı Eylemlerin Önlenmesi” ve “Kıta Sahanlığındaki Sabit Plat­formla­rın Güvenliğine Karşı İşlenen Kanuna Aykırı Eylemlerin Önlen­mesi”ne ilişkin protokolü imzalamış bulunması nedeniyle Türkiye’nin kıta sahanlı­ğında veya münhasır ekonomik bölgesinde tesis edilmiş sabit plat­formlarda veya bunlara karşı işlenen suçların da Türk ülkesinde işlenmiş suç sayılaca­ğına dair olan (d) bendi kaleme alınmıştır.

Hükûmet Tasarısındaki ilgili maddenin, “Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşme hükümleri saklıdır.” şeklindeki üçüncü fıkrası hükmü metinden çıkarılmıştır. Anayasa hükümleri karşısında, uluslararası sözleş­melerin kapsamına giren olaylar açısından uygulama alanı bulacağı kuşku­suzdur. Bu nedenle, temel bir kanun olan ceza kanununda bu konuda bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.

3. Yabancı ülkede hüküm verilmesi

MADDE 9. - (1) Türkiye'de işlediği suçtan dolayı yabancı ülkede hakkında hüküm verilmiş olan kimse, Türkiye'de yeniden yargılanır. ⁸

GEREKÇE : Hükûmet Tasarısında, Türkiye’de işlediği suçtan dolayı yabancı ülkede hakkında hüküm verilmiş olan yabancı ile vatandaş arasında yabancı lehine bir ayırım öngörülmüştü. Anayasa’da güvence altına alınan eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı düşüncesiyle, madde metninde yapılan deği­şiklikle bu ayırım ortadan kaldırılmıştır.

Keza, maddenin, “Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşme hü­kümleri saklıdır.” şeklindeki ikinci fıkrası hükmü, yukarıdaki maddenin gerekçesinde belirtilen düşüncelerle, metinden çıkarılmıştır.