Wipo/grtkf/IC/10/7 prov. 2: Projet de rapport révisé
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| 206 Le représentant du Third World Network a observé que la CDB prévoit avoir terminé en 2010 l’élaboration d’un régime international sur l’accès et le partage des avantages. Afin que les travaux du comité ne portent pas préjudice aux résultats de ceux de cet organisme, il pourrait être utile que le comité communique à la CDB, qui les prendra éventuellement en compte en tant qu’éléments du régime international, toutes les mesures qu’il élaborera concernant les questions de fond relatives à ce point de l’ordre du jour. Il importe également de souligner que toute mesure élaborée en ce qui concerne les questions de fond délimitées par le comité doit soutenir les objectifs de la CDB, et non aller à leur encontre. S’agissant de la protection défensive des ressources génétiques, le comité devrait compiler toutes les mesures défensives contre l’appropriation illicite des ressources génétiques qu’il a inventoriées, et les inclure dans un instrument international contraignant comme celui qui est actuellement à l’étude au sein de la CDB. Il devrait aussi examiner les moyens d’incorporer cette compilation ou ce code de mesures défensives tiré du régime des droits de propriété intellectuelle dans les mesures de réglementation de l’accès et du partage des avantages actuellement élaborées par les Parties contractantes de la CDB ou de les harmoniser avec ces dernières. Il convient aussi de souligner que si elles ne sont pas contrebalancées par des mesures positives de reconnaissance des droits des peuples autochtones sur leurs savoirs traditionnels et les ressources biologiques et génétiques qui y sont associées, toutes ces mesures défensives ne sont d’aucune utilité. Les membres du comité devraient aussi prendre en compte, dans leur future législation, certaines dispositions de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des populations autochtones adoptée le 29 juin 2006 par le Conseil des droits de l’homme des Nations Unies. S’agissant des exigences en matière de divulgation, le comité devrait prendre des mesures d’appui à la proposition faite à cet égard au Conseil des ADPIC par les pays en développement en ce qui concerne l’amendement de l’article 29bis de l’Accord sur les ADPIC. Pour ce qui est de l’établissement d’un commun accord des conditions d’accès et de partage des avantages, le comité doit comprendre qu’il s’agit d’une question qui doit être réglée au niveau national, conformément à la législation en matière d’accès et de partage des bénéfices de chaque pays. Le comité devrait encourager les pays qui ne se sont pas encore dotés d’une telle législation à le faire rapidement, afin d’assurer le partage juste et équitable des avantages découlant de l’utilisation des ressources biologiques et génétiques. En ce qui concerne la dimension internationale de cette question, le représentant a dit qu’à son avis, le travail du comité constitue une contribution aux négociations en cours sur le régime international sur l’accès aux ressources génétiques et le partage des avantages de la CDB.
207 Le représentant des tribus Tulalip s’est dit encouragé de voir que la base de données proposée par la délégation du Japon ressemble beaucoup au modèle Storybase qu’il a présenté au comité intergouvernemental en 2002, au système de gestion des savoirs traditionnels présenté par le Conseil Kaska Dena en 2004 et au système khipu d’enregistrement du patrimoine bioculturel présenté par l’association Andes à la dernière session du comité intergouvernemental. Les modèles proposés par les représentants autochtones présentent toutefois un certain nombre de différences importantes. Il s’est dit préoccupé par le fait que les bases de données libres d’accès proposées pourraient faciliter l’appropriation illicite des savoirs traditionnels et des ressources génétiques associées en synthétisant les savoirs question et en réduisant les coûts de transaction relatifs à l’accès, en les soustrayant au contrôle traditionnel du droit coutumier et en favorisant éventuellement une appropriation illicite non monopolistique. Il avait proposé en 2002 un modèle de base de données à plusieurs niveaux dont un exclusivement réservé aux examinateurs de brevets, avec un accès sécurisé et l’obligation de s’engager au préalable par un accord de confidentialité juridiquement contraignant. Les bases de données compilées au niveau international et national le préoccupent, et il a proposé qu’elles ne puissent être réalisées qu’avec le consentement préalable donné en connaissance de cause des détenteurs autochtones des ressources génétiques et des savoirs traditionnels associés concernés. Partant, il a proposé aussi que les communautés autochtones et locales soient libres de procéder ou non à la compilation de telles bases de données. Lorsque les bases de données sont contrôlées au niveau local, il est plus facile d’en contrôler localement le contenu, ce qui est important, eu égard aux questions délicates que peuvent soulever les savoirs traditionnels. L’hébergement de ces bases de données peut être assuré dans la communauté elles même ou dans un organisme de son choix. La technologie moderne permet une telle décentralisation. Mais c’est le principe de consentement préalable librement donné en connaissance de cause qui est fondamental. Le représentant ne pense pas que les bases de données soient une panacée. De nombreux peuples autochtones peuvent décider de ne pas déposer leurs informations dans un tel système. Une grande partie de leurs savoirs sont sacrés, et leur droit coutumier peut interdire leur codification. En outre, les peuples autochtones se voient imposer une charge documentaire. On leur demande de faire des efforts extraordinaires pour que certaines de leurs croyances les plus sacrées et de leurs connaissances intimes de leurs ressources génétiques puissent être rendues publiques afin de résoudre des problèmes sur l’origine desquels ils n’ont pas eu le moindre contrôle. C’est comme si la police exigeait que les gens fassent un relevé détaillé de chaque article qui se trouve dans leur maison – chaque cuillère, couteau, fourchette, assiette, tasse, livre, papier, disque compact, crayon, stylo – avant de remplir son devoir de protection contre le vol. Un effort considérable de renforcement des capacités est nécessaire pour leur permettre de faire des choix informés en matière de consentement préalable librement donné en connaissance de cause. Il est vrai que l’imposition de mesures préventives ou coercitives nécessite la communication de certaines informations, mais la protection et les droits ne peuvent pas être liés à une telle base de données. Il se pose enfin des questions en ce qui concerne la sécurité d’un tel système, car les bases de données sont exposées au piratage informatique et au vol de contenu par des employés. En outre, les informations soumises aux gouvernements sont souvent régies par la législation administrative nationale. Aux États Unis d’Amérique, par exemple, toute information communiquée au gouvernement et ne bénéficiant pas d’une protection spéciale est accessible au public sur demande, en vertu de la Loi sur la liberté d’accès à l’information. C’est pourquoi le mécanisme de divulgation de l’origine pourrait représenter une solution plus réaliste en ce qui concerne l’identification de la source des ressources génétiques et des savoirs traditionnels associés. Un devoir de précaution raisonnable devrait peser sur les personnes qui s’intéressent à ces informations en vue d’une exploitation commerciale, dans la mesure où elles disposent des ressources nécessaires pour prendre en charge une telle documentation. Le représentant s’oppose à tout système relatif aux savoirs traditionnels et aux ressources génétiques qui cherche à faire peser la charge documentaire sur les détenteurs de ces savoirs et de ces ressources génétiques. On ne doit pas demander aux peuples autochtones d’assumer la protection des ressources génétiques et des savoirs traditionnels associés contre une appropriation illicite due à des exigences extérieures. Il a invité les membres à lire le document UNEP/CBD/WG8J/4/INF/9, qui a servi à l’élaboration du Rapport de synthèse sur l’état et les tendances traditionnelles des connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales : les avantages et les limites des registres, ainsi que le rapport de synthèse de la conférence, UNEP/CBD/WG8J/4/4, première phase révisée et deuxième phase du rapport de synthèse sur l’état et les tendances des connaissances, innovations et pratiques des communautés autochtones et locales présentant un intérêt pour la conservation et l’utilisation durable de la diversité biologique, en recommandant que ces éléments soient mis à disposition en tant que documents d’information à la prochaine session du comité intergouvernemental. Le paragraphe 4 de la section I de la décision VIII/5 de la Conférence des Parties à la Convention sur la diversité biologique “[r]ecommande aux Parties et aux gouvernements de se rappeler [que] les registres ne représentent qu’une des approches possibles pour la protection des connaissances traditionnelles, des innovations et des pratiques. Pour cette raison, la création de registres doit se faire sur une base volontaire et non comme une obligation pour la protection. Les registres ne seraient créés qu’avec le consentement préalable en connaissance de cause des communautés autochtones et locales”. Le représentant a demandé, en outre, que soient tracées les limites des questions à l’étude. Où se situent les frontières des droits des peuples autochtones en matière d’accès et de partage des avantages? Il a rappelé aux membres que ce sont les flux de gènes qui permettent l’échange des gènes dans les fonds génétiques. L’échange génétique se fait par migration, pour un certain nombre d’espèces, et même par reproduction, pour certaines plantes, cultures traditionnelles et variétés. En fait, les gènes qui franchissent les frontières par la voie aérienne peuvent avoir fait l’objet d’une sélection due aux activités des peuples autochtones, et il existe de nombreux exemples dans lesquels les schémas de distribution à large échelle de la biodiversité résultent des pratiques autochtones de gestion de la terre et des espèces. Il n’est pas possible de diviser les ressources génétiques comme on divise les marchandises ou les autres produits de consommation. Les ressources génétiques sont ce que les économistes appellent des biens non rivaux. Ce sont des échantillons et de l’information que recherchent les bioprospecteurs, pas de la biomasse. Les accords de transfert de matériel ne sont qu’un moyen d’avoir accès à des informations d’ordre génétique. La répartition équitable des droits relatifs aux ressources génétiques est rendue impossible, dans de tels cas, par le fait que ces dernières sont un mélange. Dans un État, de nombreuses variétés sont présentes à l’intérieur d’un seul et même territoire national, ce qui facilite la tâche du bioprospecteur. En revanche, la majeure partie, sinon la totalité des ressources les plus importantes, d’un point de vue culturel et traditionnel, pour les communautés autochtones se compose de variétés qui transcendent les frontières. Il en résulte un problème important d’attribution de la titularité des droits. Les solutions toutes faites, qui envisagent les questions de droit à l’accès et au partage des avantages dans la seule perspective des territoires tribaux, doivent être évitées, car autrement, entre une négociation complexe avec des peuples autochtones pour obtenir un contrat d’accès et le prélèvement d’échantillons des mêmes espèces traditionnelles dans le pays voisin, le choix du bioprospecteur sera simple. Des questions similaires se posent pour les espèces qui migrent à des distances importantes. De nombreuses ressources génétiques, notamment dans les domaines alimentaire et agricole, sont transportées intentionnellement depuis des centaines, voire des milliers d’années. Un grand nombre sont détenues dans des collections biologiques, à travers le monde. Les bioprospecteurs s’intéressent aux gènes fonctionnels, c’est à dire à ceux qui ont une incidence sur des processus biologiques importants. Dans le domaine médical, il s’agit souvent d’événements qui se produisent à la surface cellulaire et qui ont une influence sur la résistance des plantes, des animaux domestiques et sauvages et des humains aux agents pathogènes. Ces gènes sont souvent très répandus, et les mêmes gènes peuvent être trouvés dans des espèces différentes. Les gènes utilisés aux fins de détermination de l’origine géographique dans les certificats d’origine sont souvent des gènes non fonctionnels qui présentent un degré élevé de variabilité, mais ne sont pas, en eux mêmes, des objets de bioprospection. Il est donc possible que l’identification de l’origine génétique n’apporte pas de solution aux problèmes de partage des avantages. En fait, il est possible qu’elle permette au bioprospecteur de reconnaître plus facilement le matériel génétique provenant des territoires autochtones et de l’éviter afin de ne pas avoir à exposer les coûts de transaction liés à la négociation d’un accord relatif à l’accès et au partage des avantages. Dans de tels cas, il conviendrait que le comité intergouvernemental examine la question des droits conjoints lorsqu’il y a mélange de matériel génétique. Les solutions à ce type de situation se situent très loin des mécanismes du droit de la propriété intellectuelle. Elles nécessitent que l’on s’attaque à deux grands problèmes. Le premier est qu’il faut faire la différence entre un régime des droits autochtones et un régime axé sur les communautés locales. Si les peuples autochtones souhaitent l’élévation de tous les peuples, de nombreux États reconnaissent l’existence de droits antérieurs inaliénables, et ces derniers, de plus en plus souvent, sont confirmés par les Nations Unies. Par ailleurs, il est nécessaire de séparer les droits d’accès des droits au partage des avantages. Il y a en effet peu de chances qu’un régime sur l’accès et le partage des avantages confère durablement des avantages aux peuples autochtones dans la situation ci dessus. En fait, il s’agit d’une sorte de loterie de la diversité, dans laquelle le droit aux avantages est offert à quelques peuples autochtones, tandis que la majorité n’obtient rien. Les obligations de partage des avantages ne prennent pas fin à la limite des territoires tribaux, et le droit de prendre part aux décisions d’accès, au partage des avantages et à la gestion des ressources génétiques ne s’y arrêtent pas non plus. C’est le principe de la “rivière de la vie” : ceux qui y naviguent, que ce soit vers l’amont ou vers l’aval, ont des obligations les uns envers les autres – le flux des gènes lie les peuples dans un réseau d’obligations mutuelles et de réciprocité. Les États devraient aussi envisager des mesures de mise en commun des fonds, par exemple en ce qui concerne les redevances de bioprospection, de versement d’acomptes sur le développement, de réduction des impôts, taxes et autres droits de douane ainsi que tout mécanisme permettant de générer durablement des fonds susceptibles d’être partagés entre un grand nombre de communautés autochtones et locales dans le cadre d’un développement favorable à la diversité. Le représentant a entendu un grand nombre de déclarations relatives à des procédures formelles. Il y a eu, en revanche, beaucoup moins d’exemples concrets en matière d’avantages, alors que de tels exemples seraient nécessaires pour évaluer l’efficacité des mesures proposées en ce qui concerne l’accès et le partage des avantages. Si le représentant conserve un espoir de voir ce processus aboutir, il n’en reste pas moins que l’absence de progrès met sa patience à l’épreuve. Il est arrivé ici avec la conviction que ce processus représente une occasion historique de négocier des solutions dont les générations futures pourront saluer avec fierté l’exemplarité en matière de justice. Il conserve l’espoir qu’il en sera ainsi. Ils doivent tout faire pour mettre de côté leurs divergences et trouver la voie qui les conduira à des résultats honorables, dans le respect de l’obligation solennelle qu’ils ont envers les générations futures de protéger la diversité qu’ils tiennent entre leurs mains ainsi que le droit des peuples à l’autodétermination. 208 La représentante de l’IPCB a fait une déclaration collective, au nom de l’IPCB, de Call of the Earth et du Conseil international des traités indiens. L’intervention de la délégation de Papouasi Nouvelle Guinée est réconfortante et a été particulièrement bien accueillie par ces organismes. La représentante appuie l’intervention du Panama mettant l’accent sur la reconnaissance aux peuples autochtones d’un droit de consentement préalable librement donné en connaissance de cause en ce qui concerne les demandes d’accès à leurs terres et territoires, notamment lorsque ces derniers ont un caractère sacré ou une importance spirituelle et sont autrement interdits d’accès par les peuples autochtones eux mêmes. Malgré le caractère destructeur de la colonisation, les peuples autochtones ont su conserver leurs ressources collectives pour leur bien collectif. Leurs territoires sont des écosystèmes dont la diversité biologique leur a permis de survivre par le passé et reste essentielle à leur survie pour le futur. L’appétit de ressources génétiques du monde les inquiète grandement, car il crée un danger démesuré pour leur sécurité alimentaire, leur santé et leur bien être. Il ne manque pas d’exemples de bioprospection et de biopiraterie dans lesquels des ressources génétiques ont été prises sur des territoires autochtones sans que leurs propriétaires en soient informés ou donnent leur consentement. Il est essentiel d’élaborer des mécanismes qui reconnaissent et respectent le droit des peuples autochtones à prendre des décisions en ce qui concerne l’accès aux ressources génétiques et aux savoirs traditionnels de leurs territoires ainsi que leur exploitation. La représentante a observé que le débat sur les ressources génétiques est axé sur les intérêts des États plutôt que sur ceux des communautés autochtones et locales, contrairement à ce qui s’est passé lors des précédentes délibérations relatives aux expressions culturelles traditionnelles et aux savoirs traditionnels. La représentante a rappelé respectueusement aux parties que la souveraineté des États ne leur confère pas une liberté d’action politique ou juridique absolue. La souveraineté des États est limitée par la Charte des Nations Unies ainsi que par d’autres principes du droit international tels que les traités relatifs aux droits de l’homme. Les États doivent en tout cas reconnaître leurs obligations en matière de droits de l’homme dans leur interprétation des conventions internationales et la manière dont ils les appliquent. De la même manière, la représentante souhaite que les travaux du comité intergouvernemental soient menés dans le respect des lois et des normes internationales en matière de droits de l’homme. La représentante a formulé l’espoir que les travaux du comité mèneront à une solution novatrice, dans laquelle le statut juridique particulier des terres des peuples autochtones sera reconnu et qui imposera l’obligation d’obtenir un consentement librement donné en connaissance de cause avant de pouvoir accéder à des territoires autochtones. L’intérêt qu’ils portent à ces délibérations déborde largement le cadre du partage des avantages. Tout futur mécanisme de divulgation de l’origine ou de la source devra être fondé sur un mandat prévoyant la reconnaissance des droits des peuples autochtones sur leurs territoires et leurs ressources, et notamment du droit de consentement préalable librement donné en connaissance de cause. Les peuples autochtones ont appelé les Parties à la CDB à confirmer que leurs obligations existantes en matière de droits de l’homme seront clairement prises en compte dans toute proposition de régime international, mais en vain. La représentante a lancé le même appel au comité. Les peuples autochtones ne sont pas seulement titulaires de droits sur les savoirs traditionnels, mais aussi sur les ressources génétiques originaires des terres, des territoires et des eaux traditionnellement utilisés et occupés par les peuples autochtones. En ce qui concerne l’établissement de bases de données de ressources génétiques et de savoirs traditionnels aux fins de la détermination de l’état de la technique, la représentante a fait état de plusieurs préoccupations, dont la plupart ont déjà été mentionnées précédemment au comité. La représentante pense qu’au lieu de protéger les savoirs proprement dits, ces bases de données auront pour effet de faciliter encore plus la commercialisation et l’appropriation illicite des savoirs traditionnels et des ressources génétiques. Il a été dit que les peuples autochtones devraient consigner leurs savoirs dans des registres ou des bases de données, comme preuve de l’état de la technique à utiliser à l’égard des demandes de brevets. Les principaux moyens de protection et de transmission des savoirs traditionnels relatifs à la biodiversité dans les territoires autochtones continuent d’être les systèmes de droit de ces populations, leurs pratiques traditionnelles et la tradition orale. Les savoirs autochtones sont dynamiques; ils ne peuvent pas être “fixés sous une forme tangible” pour les besoins du droit de la propriété intellectuelle. La représentante ne peut pas accepter de tels mécanismes, car ils mettent en danger le patrimoine collectif des peuples autochtones. La représentante encourage le comité à élaborer, plutôt que de les mettre encore plus en danger, des mécanismes de rapatriement des savoirs et des ressources génétiques autochtones ayant fait l’objet d’une appropriation illicite. Les savoirs et ressources génétiques autochtones devraient être classifiés en tant que patrimoine culturel inaliénable, non soumis aux lois qui régissent le domaine public. La représentante est consciente du fait que les membres du comité intergouvernemental sont des spécialistes de la propriété intellectuelle, et notamment de ses aspects techniques et juridiques. Étant donné que les délibérations du comité sont axées sur les savoirs traditionnels et les ressources génétiques et portent une attention particulière aux peuples autochtones, il convient que les membres du comité soient également informés des lois et des normes internationales sur les droits de l’homme qui intéressent les peuples autochtones. À cet effet, la représentante attire l’attention du comité sur certaines évolutions récentes intervenues dans le domaine des droits de l’homme et se rapportant à la question de l’accès aux ressources génétiques. Tout d’abord, en 2004, dans son rapport final sur la souveraineté permanente des peuples autochtones sur leurs ressources naturelles, Mme Erica Irene A. Daes, rapporteur spécial, constate qu’“au cours des dernières décennies, l’évolution du droit international et des normes relatives aux droits de l’homme en particulier démontre qu’il existe désormais un principe juridique bien développé selon lequel les peuples autochtones ont un droit collectif sur les terres et territoires qu’ils exploitent et occupent traditionnellement et que ce droit comprend celui d’utiliser, de posséder, de gérer et de contrôler les ressources naturelles qui se trouvent à l’intérieur de leurs terres et territoires.” Mme Daes constate également que les ressources génétiques font partie des ressources naturelles appartenant aux peuples autochtones. S’agissant de la souveraineté permanente des peuples autochtones sur les ressources naturelles, le rapporteur spécial conclut que cette dernière constitue “un droit collectif en vertu duquel l’État est tenu de respecter, protéger et favoriser les intérêts gouvernementaux et patrimoniaux des peuples autochtones (en tant que communautés) sur leurs ressources naturelles.” La Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, adoptée le 29 juin 2006 par le Conseil des droits de l’homme, contient en outre plusieurs articles particulièrement pertinents en ce qui concerne les droits des peuples autochtones sur leurs expressions culturelles traditionnelles, leurs savoirs traditionnels et leurs ressources génétiques. Cette déclaration est considérée comme une norme minimale en matière de droits des peuples autochtones. Son article 26 dispose que :
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