Türk ceza hukuku ders notlari içindekiler 1 önsöz 22 BİRİNCİ BÖLÜM 16 ceza hukuku düzeni 16

III. CEZA HUKUKU DOKTRİNLERİ

A. Genel olarak ceza hukuku doktrinleri, B. Klasik Ceza Hukuku Okulu, C. Pozitivist Ceza Hukuku Okulu, D. Teknik Ceza Hukuku Okulu , D. Gerçekçi Ceza Hukuku Akımı

A. Genel Olarak

Toplum ve hukuk arasında zorunlu bir bağıntı bulunmaktadır. Elbette nerede bir toplum varsa, kuşkusuz, orada, ilkel veya gelişmiş, bir ceza hukuku düzeni vardır. Ancak, bir yerde bir ceza hukuku düzeninin olması, o yerde ceza hukuku biliminin olması demek değildir. Ceza hukuku bilimi, kaynağını Ümanizma, rönesans ve reformdan alan Aydınlanma çağının eseridir, çünkü ceza hukukunun şerhinden, ceza hukuku bilimine geçiş, ilk kez bu çağda Klasik ceza hukuku okulunun ortaya çıkması ile başlamıştır.

Cağdaş ceza hukukunun kurucusu Cesare Beccaria olmuştur. Beccaria' nın " Dei delitti e delle penne " isimli eseri, insanlığın yazgısını değiştirmiş, hala bugün geçerli olan birçok düşünce, ör. ölüm cezasının kaldırılması, zinanın suç olmaktan çıkarılması, vs., hala bugün geçerliliğini korumaktadır¹²⁹. Beccaria'dan sonra, İtalyada, çağdaş ceza hukukunun oluşmasına katkıda bulunan düşünürler, Gaetano Flangeri, Mario Pagani, Giandomenico Romagnosi, Pellegrino Rossi, Giovanni Carmignani olmuştur.

Ancak, çağdaş ceza hukuku, ilk ceza hukuku okulu, "Klasik Ceza Hukuku Okulu" nun kurucusu Francesco Carrara' nin eseridir. Carmignani' nin takipçisi olan Carrara, çağdaş ceza hukukunun temellerini, 1859 yılında yayınladığı, "Programma di diritto criminale" isimli eseri ile atmıştır. Bugün, Aydınlanma düşüncesinin önemli simalarından birisi olan Carrara, günümüz ceza hukuku doktrinlerinin hala kendisinden vazgeçilemeyen ortak değeridir.

B. Klasik Ceza Hukuku Okulu

Aydınlanmanın özünü akılcılık oluşturmaktadır. Klasik ceza hukuku okulu aydınlanma düşüncesinin ürünüdür. Gerçekten, okul, özünde, aydınlanma düşüncesi ikliminde ortaya çıkmış olan Tabii hukuk doktrinine dayanmaktadır. Klasik Okulun kurcusu, hala bugün, düşünceleri geçerliliğini koruyan Carrara olmuştur. Carrara, ayrıca İtayan dili ve edebiyatının ustalarından biridir. Bu hukukta dilin önemine işaret etmektedir.

Klasik okul, yöntem olarak, pozitif hukuk, tabii hukuk ayırımında, madem muteber yegane hukuk tabii hukuktur, pozitif hukuku tabii hukuka uygun olmalıdır varsayımından hareket etmektedir. Bu düşüncede, adil olan hukuktur. Adalet, tabii hukuka uygunluktur. Hukukçu, pozitif hukuku açıklar, bu hukukun tabii hukuka uygunluğunu denetler.

Tabii hukuk beşeri akla uygun olan hukuktur. Bu hukukun niteliği evrensel olmasıdır. Hukukçu, hukukun evrensel kurallarını bulup ortaya çıkarmakla yükümlüdür.

Klasik okul evrenin merkezine koyduğu insanı, etik bir değer olarak algılamaktadır.

İnsan, irade serbestisine sahiptir. Yeterli olgunluğa erişmiş, alken sağlam her kişi, iyiyi kötüden ayırt etme, kötüyü değil de iyiyi seçme erkine sahiptir. Hiçbir özrü olmadığı halde iyiyi seçmek yerine kötüyü seçen kişi, kötüyü seçme fiilini üstlenmeli ve seçiminin sonuçlarına katlanmalıdır. Suç kişinin kötüyü seçmesidir.

Öyleyse, suç bir kötülüktür. Kötüyü seçmenin sonucu ise cezadır.

Suçun ve cezanın kaynağı kanundur. Kanunsuz ne suç, ne de ceza olur.

Ceza, Devletin, kötülüğü, kişiye, karşılığı olan bir kötülükle ödettirilmesidir. Suçtan zarar gören, kişinin güvenliğini sağlamakla yükümlü olan Devlettir. Devlet cezalandırma hakkına sahiptir. Devletle suçun faili kişi arasındaki ilişki, karşılıklı, ikili bir hukukî ilişkidir.

Suç kişinin kendi dışında somutlaşan bir iradesidir. Kişinin kendi dünyası içinde kalan bir davranışı, aslında ne kadar kötü, zararlı veya tehlikeli olunsa olsun, herhangi bir suça vücut vermez. Fiilsiz suç olmaz kuralı Klasik okulun eseridir. düşünce inanç ve kana, ilk kez, klasik okulla birlikte, suç olmaktan çıkarılmıştır.

Suç kişinin kusurlu davranışıdır.

Ancak, Klasik okul, kuralın istisnası olarak, ceza hukukunda “ objektif sorumluluk esasını “ da kabul etmiştir. Ceza hukukunun bugün temeli olarak görülen kusursuz suç olmaz ilkesi, klasik okulun armağanıdır.

Klasik okul, suçu, bir olgu olarak incelemez, hukukî bir kurum, bir kavram olarak, açıkçası fikrî bir yapı olarak inceler.

Suç, kanunun ihlalidir.

Kanunu ihlal etmeyen bir fiil suç olmaz.

Ceza, suçun karşılığıdır. Ceza suçla orantılı olmalı ve kişinin şahsına uymalıdır. Birden çok kez suç işleyenler daha ağır bir ceza ile cezalandırılmalıdırlar.

Kısacası, Klasik ceza hukuku okulu, buğun üzerinde tartışılan konuların hepsinde söz sahibi olmuş, bunları kuramsal bir tabana oturtmaya çalışmıştır.

Yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununa kaynaklık eden 1889 tarihli İtalyan Zanardelli Kanunu, Klasik ceza hukuku okulunun baş yapıtıdır Antolisei¹³⁰.

C. Pozitivist ceza hukuku okulu

Akılcılık akımının karşıtı Felsefî pozitivizm akımı olmuştur.

Felsefî poztivizm akımı, diğer alanlarda olduğu kadar ceza hukukunu alanında da etkilerini göstermiştir.

İlk kez, bir hekim olan Cesare Lombroso, suçlunun, mücrimin ( delinquente ), daima anormal bir kişi olduğunu, belirgin psişik ve somatik özelliklerinden ötürü haricen tanınabildiğini ileri sürmüştür¹³¹. Lombroso, “ Doğuştan suçluluk kuramının” kurucusudur.

Rafaele Garafalo ve Enrico Feri¹³², suçluluğun bu antropolojik anlayışını hukukî baza baza oturmaya çalışmışlardır. Gerçekten, Feri, Pozitivis ceza hukuku okulunun görüşlerini yansıtan bir ceza kanunu projesi gerçekleştirmiş, ancak proje o günlerde pek fazla itibar görmemiştir. Grispigni¹³³, von List, okula büyük katkıda bulunmuştur.vs. Bizde, hocamız Erem, önceleri bu düşünceden yana olmuştur.

Pozitivist ceza hukuku okul, Klasik Ceza hukuku okulunun getirdiği her şeye karşıdır.

Pozitivist okul, irade serbestisini reddet eder . Kimsenin iradesi serbest değildir. Herkes doğuşunun ve içinde bulunduğu toplumun nedensel bir sonucudur.

Nedenleri oluştuğunda suç da işlenir. Kimse ona engel olamaz.

Öyleyse, ne suçun iradiliğinden, ne suçlunun kusurluluğundan, ne isnat yeteneğinden söz etmek mümkündür. Suç yazgısal bir fiildir; suçtan ötürü suçlunun ödeyeceği bir şey yoktur. Ceza gereksizdir; suçlunun cezalandırılmaya değil, düzeltilmeye gereksinimi vardır. Kendiliğinden ortaya çıkan kişiliğinden ötürü suçlu kişiyi düzeltme aracı, ceza değildir, güvenlik tedbiridir.

Güvenlik tedbirleri ceza değildir; suçla değil, suçlu kişilikle ilgilidir. Güvenlik tedbirinin süresini, türünü, suçlunun suçluluğunun derecesi belirler. Bu cümleden olarak, toplumsal olarak düzeltilmesi mümkün görülmeyen kişiler, toplumdan tavsiye edilebilirler.

Pozitivist okul, suçun ve suçluluğun nedenlerini aramak yanında, ayrıca bunlar baz olmak üzere, suçlunun tasnifiyle de uğraşmıştır. Bu düşüncede, hukukçu, suçu bir fikir olarak değil, doğaya ait bir olgu olarak incelemeli, suçu ve suçluluğu doğuran doğal ve toplumsal nedenleri araştırmalı, her bir suçlu suçluluk türü için ne tür bir tedbirin ne kadar süre elverişli ve yeterli olduğunu kararlaştırmalıdır.

Küçük suçların büyük suçları doğurabileceğine inanan pozitivist okul, elbette “cürüm suçları “ yanında, 5237 sayılı Kanunun kaldırıldığını iddia ettiği, ancak kaldırılmayan 5326 sayılı Kabahatler Kanunu ile sadece “ kimlik kartı “ değiştirilen “ kabahat suçlarını “ önemsemekten geri durmamıştır.

Kısacası, Pozitivist ceza hukuku okulu, suç ve suçluluk konusunda ufkumuzu genişletmiş, modern ceza hukukuna suçlulukla mücadelede yeni görüşler kazandırmış, suçlunun tehlikeliliği ve güvenlik tedbiri kavramlarının ceza kanunlarına girmesine vesile olmuştur.

Gerçekten, İtalya doktrininde ortaya çıkan, başını Carnavale, Alimena ve Manzini’ nin çektiği “ Üçüncü Okul “ adı ile anılan ceza hukuku okulu ( Terza scuola ), bir yerde Klasik Ceza Hukuku Okulu ile Pozitivist Ceza Hukuku Okulun düşüncelerinin yeni bir ceza hukuku sisteme vücut verecek bir biçimde telif edilmesinden başka bir şey diğildir¹³⁴.

Ayrıca, Fransada ortaya çıkan, İtalyada taraftarlar bulan¹³⁵, esas olarak “sorumluluğu kişiliğin bir ifadesi “ olarak gören “ Yeni Toplumsal Savunma “ akımı, bizce bir yerde kökünde Pozitivist okulun etkileri olan ve hukuktan çok kriminolojik yönü ağır basan bir düşünce tarzıdır.

D. Teknik Ceza Hukuku Okulu

Teknik ceza hukuku okulu, İtalyan hukukçu Arturo Rocco’ nun eseridir. Rocco düşüncelerini ilk kez 1910 yılında yazdığı bir makaleyle ortaya koymuştur¹³⁶.

Rocco, diğer iki okuldan farklı olarak “ceza hukuku sorununu” yani ceza hukukunun ne olduğunu ve “ceza hukukunun yöntemini “ tartışmaktadır. Bu cümleden olarak, Rocco, Klasik okula karşı çıkmakta, pozitif hukuk yanında bir tabii hukukun olduğu düşüncesini kesinlikle reddetmekte; Pozitivist ceza hukuku okuluna karşı çıkmakta, suçu doğal bir olgu olarak incelemenin hukukçunun işi olmadığını, dolayısıyla bu tür düşüncelerin kabul edilemeyeceğini ileri sürmektedir.

Hukukçu, inceleyeceği yegane ceza hukuku, konan ceza hukuku, yürürlükteki ceza hukukudur. Olması gereken hukuk, ideal hukuk, tabii hukuk, hukukun değil, ama hukuk felsefesinin konusudur.

Hukukçu, suçu, nedensel olarak, olgusal alemin bir parçası olarak incelemez. Bu hukuk sosyolojisinin işidir. Hukuk, bir tür sosyoloji değildir. Hukuk, suçu, sadece kavram olarak, salt fikrî bir yapı olarak inceler.

Böylece, Rocco, hukukun konusunu belirledikten sonra, hukuku inceleme yöntemini belirlemeye çalışmıştır. Bu, konan hukukun, tabii nedensel değil, salt mantıkî- biçimsel bir incelemesidir. Gerçekten, hukukçu, faaliyetinin ilk basamağı olarak kanunun münferit hükümlerinin şerhinden başlayarak, o hükümlerinin anlamını bulmak, kapsamını ve sınırlarını belirlemek, buradan kişiler arası ilişkileri ortaya çıkarmak, dolayısıyla hukukî müesseseleri oluşturmak, kendi içinde ve tüm hukuk düzeni içinde ceza hukukunun sistemini kurmaya çalışmalıdır. Hukukçu, işini yaparken, sistemin değerlendirilmesini ihmal etmemek zorundadır.

Kanunilik ilkesi, ceza hukukunun temelidir. Suç unsurlarına ayrıştırılarak incelenmelidir. Suç, iradi, kural olarak, kusurlu bir fiildir. Fail, işlediği iradi, kusurlu fiili üstüne alabilme yeteneğine sahiptir. Bu, failin, anlama ve isteme yeteneğine sahip olması olarak algılanmaktadır.

Suç hukukun koruduğu bir değer veya menfaatin ihlalidir. Bu suçun hukukî konusudur. Teknik okul, suçun hukukî konusunu, hem suçların tasnifinde, hem de kanun hükmünün yorumunda kendisinden vazgeçilemez olan bir değer olarak görmektedir.

Suçun karşılığı cezadır. Ceza suçla orantılı olmalı, suçlunun kişiliğine uydurulabilmelidir. Ceza, toplumu suçtan esirgeme anlamında toplumsal bir savunma aracıdır.

Teknik ceza hukuku okulu, bir kere suç işleyen kişinin, tehlikeli olduğunu kabul etmektedir. Tehlikelilik, failin, suç nedeni ile değil, suç vesilesi ile ortaya çıkan bir niteliğidir. Tehlikeliliği gidermenin yolu güvenlik tedbirleridir.

Böylece, Teknik okul, suçlulukla mücadelede, ceza yanında, güvenlik tedbiri denen, ancak ceza olmayan tedbirlerin varlığını kabul etmiş olmaktadır.

1930 İtalyan Ceza Kanunu Teknik Ceza Hukuku Okulunun Eseridir. Kanun, Faşizm döneminde ortaya çıkmış olmakla birlikte, Cumhuriyetten sonra, değiştirilerek veya Anayasa Mahkemesi önüne götürülerek Faşizmle ilişkili görülen tüm hükümlerinden arındırılmıştır, İtalya Cumhuriyeti Anayasasına uygun hale getirilmiştir. Eleştirilere rağmen, kanun, bu ülkede halen yürürlüktedir.

E. Gerçekçi Ceza Hukuku Akımı

Bir okul kimliği kazanmamış olan Gerçekçi ceza hukuku düşüncesi, Teknik hukuk okulunun eleştirisinden doğmuştur. Bu düşüncenin sahipleri F. Antolisei¹³⁷ ve G. Bettiol¹³⁸ olmuştur.

Biz, burada, yalın olmasından ötürü, Antolisei’ in görüşüne yer vermek istiyoruz.

Antolisei¹³⁹, Teknik hukuk okulunun, kendisinden önceki akımların ceza hukuku konusunda ortaya koydukları tüm belirsizlikleri giderdiğini, dikkatleri sadece ceza hukuku meselelerinin salt hukukî yönüne çektiğini, böylece göz önüne alınabilir bir başarı sağladığını kabul etmektedir.

Ancak, Antolisei, teknik okulun, o günkü düşüncelere uygun olarak benimsemiş olduğu mantıkî- formalizm yöntemini gereğinden fazlaca abarttığını ileri sürmüştür. Gerçekten, Teknik hukuk okulu, çalışmasını, pozitif hukukun hükümlerinin salt mantıkî-formel bir incelemesi ile sınırlandırmış, konusu beşeri bakımından zengin olan ceza hukukunu çoraklaştırmıştır. İzlediği yolun sonucu olarak, Okul, analitik inceleme usulünü kabul edilebilir sınırlarında bırakmamış, ayrıntılarla uğraşmaktan, bütünü ihmal etmiştir. Öte yandan, Teknik hukuk okulu, genel kategorileri ve sistemi oluşturmada aşırılığa kaçmış, mükemmel mantıksal yapılar oluşturma çabasına kapılarak, hayatın gerçek gerekleri ihmal etmiştir .

Realist ceza hukuku düşüncesi, Teknik hukuk okuluna yönelttiği bu eleştiriler üzerine inşa edilmiştir.

Hukukçu, çalışmasını, hukuk normlarının salt kabuğunda kalmakla sınırlı tutmamak, bizzat normun altında hayatın sürekli nabzının attığı toplumsal gerçekliği dikkatinden kaçırmamak zorundadır. Gerçekten, normun amacı göz önünde tutulmadıkça, kanunun doğru yorumu asla mümkün olamaz, çünkü normun amacı, hukuka yabancı, hukuk dışı bir unsur olarak değerlendirilemez. Öte yandan, hukukun inceleme konusunu, kanunun kurallaştırdığı toplumsal fiil veya toplumsal ilişki oluşturmaktadır. Söz konusu toplumsal fiil veya ilişki, ceza hukuku çalışmalarının salt mantıksal bir alıştırma olmalarının önüne geçmektedir.

Gerçekçi ceza hukuku akımı, kuramsallığını kabul etmekle birlikte, hukukun, bundan daha önemli olarak, her gün uygulanmakta olan bir değer olduğuna dikkatleri çekmektedir. Bundan ötürü, ceza hukuku çalışmaları, salt kuramsal, soyut sorunları çözmeye yönelik olmaktan çok, kanunun yorumunda her gün sıkça karşılaşılan karşıtları çözmeye, dolayısıyla hakimi hukuk düzeninin gereklerine uygun ve uygulanma kabiliyeti olan hukuki kriterlerle donatmaya yönelik olmalıdır.

Kısacası, Gerçekçi ceza hukuku akımı, teoriden pratiği ayıran alanı daraltmaya çalışırken, dinamizmin karakterize ettiği yeni zamanların ruhu ile uyumlu, içerik giderek biçime üstün gelen bir ceza hukuku bilimi ortaya koymak istemektedir.

Her zaman yeni arayışlar olmakla birlikte, bugün, Gerçekçi ceza hukuku akımı, genellikle izlenmekte olan bir düşünce olmuştur.