Türk ceza hukuku ders notlari içindekiler 1 önsöz 22 BİRİNCİ BÖLÜM 16 ceza hukuku düzeni 16

BİRİNCİ BÖLÜM

CEZA HUKUKU DÜZENİ

BİRİNCİ BAŞLIK

DAVRANIŞ NORMU OLARAK CEZA HUKUKU

I. Ceza hukuku bir irade tezahürüdür, II. Ceza hukuku iradenin emir olarak tezahürüdür, III.Beşeri ilişkileri düzenlemek onları değerlendirmektir, IV. Ceza hukuku düzeni bir değerler sistemi bütünüdür, V. Ceza hukuku beşeri varlıkların toplumsal davranışlarını değerlendirir, VI.Ceza hukuku beşeri bir davranış kuralları sistemidir, VII. Ceza normu hukuk düzeninde geçerli davranış kurallarıdır

1. CEZA HUKUKU BİR İRADE TEZAHÜRÜDÜR

Hukuksuz toplum toplumsuz hukuk olmaz. Hukuk genel iradedir. Gerçekten, bir toplumun, özellikle devletin hukuku, ifadesini ister kanunda, isterse o toplumun bir yaşama biçimi olan örf ve adetinde bulsun, daima o toplumun iradesini ifade etmektedir. Bu, genelde özelin ifadesi olan ceza hukukunun, sadece hukuku olduğu toplumun bir iradesi olması demektir.

Her irade, zorunlu olarak, iradenin kendisi ile belirlendiği bir amaca sahip bulunmaktadır. Bu, ceza hukukunun, madem bir amaca erişmek isteyen bir irade tezahürüdür, amaçsal bir yapıda bulunması demektir. Ceza hukukunun amacı, kendisi ile belirlenen iradeye eş olarak, genel, salt toplumsal nitelikte bir amaçtır, yani tüm organize toplumun bir amacıdır.

Sözü edilen amaç, toplumun varlığına, sürekliliğinin sağlanmasına ilişkin koşullarının güvence altına alınmasından ibaret bulunmaktadır¹. Ancak, bunun yeterli olmadığı, günümüzde ceza hukukunun amacının, ayrıca toplumun ilerlemesi, gelişmesi koşullarının güvence altına alınması olduğu ifade edilmektedir². Gerçekten, herkes için ortak olan hayatın güvence altına alınması, ilerlemesi koşullarının sağlanması ceza hukukunun nihaî amacı, devletin en üstün görevidir³.

Güvence altına alınacak ortak hayat, yani topumda insan hayatı, ortaklaşarak yaşamak (convivenza ) ve birlikte yapmak ( cooperazione ) olgusudur. Bundan, beşeri varlıklar arasında, sürekli beşeri ilişkiler doğmaktadır. İç içe giren bu karşılıklı ilişkilerde, bir kişinin ihtiyaçlarının, dolayısıyla çıkarlarının tatmini, zorunlu olarak başka kişilerin ihtiyaçlarının, dolayısıyla çıkarlarının tatminini engellemektedir⁴.

İşte bu toplumsal olgunun sonucu olarak, çok çeşitli kişisel veya kolektif beşeri çıkarlar birbiri ile karşı karşıya gemlete, dolayısıyla o çıkarları tatmine yönelik davranış ve iradeler karşılaşmakta ve çatışmaktadırlar. O yüzden, toplumda, ortaklaşa yaşayan ve birlikte yapan kişiler arasında çıkar çatışmaları ve irade uyuşmazlıkları ortaya çıkmaktadır. Bu tür bir ortamda, ortak hayatın güvence altına alınabilmesi için, uyuşmazlıkların çözülmesi, yani her bir kişinin çıkarının öteki kişilerin çıkarları ile, dolayısıyla her bir kişinin davranış serbestisinin öteki kişilerin davranış serbestisi ile uyumlu hale getirilmesi, yani uyarlanması gerekmektedir. Bu nedenledir ki, ceza hukuku, beşeri hayatın karşılıklı ilişkilerinde, çeşitli özel ve tüzel kişilerin çıkarları ve iradeleri arasında bir düzen sağlama; ortaklaşarak yaşamak ve birlikte yapmak olgusundan doğan bu ilişkiler arasındaki bir düzen olarak ortaya çıkmaktadır.

Düzen sağlamak, düzenleme işi, zorunlu olarak, bir ayırt etmekte veya karşılıklı sınırlandırmakta çözümlenmektedir. Ayırt etmek; toplum hayatının zorunlu ve temel koşullarına uyan ve bu yüzden de hukukça himayeye layık görülen beşeri çıkar, irade ve davranışlarla; bu koşullara aykırı bulunan ve bu yüzden de hukukça himayeye layık görülmeyen çıkar, irade ve davranışlar arasındadır. Böyle olunca, ceza hukuku düzeni, toplumsal hayattan doğan karşılıklı ilişkilerde, beşeri çıkar, irade ve davranışlar arasında bir sınırlama sistemi, çıkarların bir sınırlandırılması, aynı zamanda kişilerin hürriyetlerinin bir sınırı olarak ortaya çıkmaktadır.

Bu durumda, ortak hayatın zorunlu ve temel koşullarına uygun beşeri çıkar, irade ve davranışlar hukuka uygun, yani hukuken meşru; bu koşullara aykırı beşeri çıkar irade ve davranışlar hukuka aykırı, yani gayri meşru olmaktadır. Ceza hukuku düzeni, bu suretle, beşeri çıkar, irade ve davranışlar arasına bir çizgi çekmektedir. Çizginin bir tarafında kalan her şey meşru, yani hukuka uygun; çizginin öteki tarafında kalan her şey, gayri meşru, yani hukuka aykırıdır⁵.

Ceza hukuku, meşru, hukuka uygun saydığı beşeri çıkar, irade ve davranışları, kendisine adını veren “ ceza “ ile güvence altına almaktadır. Açıkçası, hukuk düzeninde, genelde özeli ifade eden ceza hukuku düzeni, gayri meşru, hukuka aykırı gördüğü beşeri çıkar, irade ve davranışları, ceza denen kendine has bir tepki, yani bir yaptırım düzeni ile önlemeye ve bastırmaya çalışmaktadır.

2. CEZA HUKUKU İRADENİN EMİR OLARAK TEZAHÜRÜDÜR

Hukuku, madem bir irade tezahürüdür, zorunlu olarak, birlikte yaşayan kişilerin anlama, isteme ve yapmalarını yönelik olan, toplumun genel iradedir, açıkçası daha dar anlamda, devletin egemen iradesidir. O halde, Ceza hukuku, başkalarının yapmak veya yapmamak biçiminde ortaya çıkan davranışlarının bir gereğini gösterdiğinden, elbette bir emirler, buyruklar, yasaklar bütünüdür⁶.

İşte, meşru çıkar, irade ve davranışları; gayri meşru çıkar, irade ve davranışlardan ayırt etme, bu emirler sayesinde gerçekleştirilmektedir. Gerçekten, ceza hukukunun yasaklarına veya emirlerine aykırı olmayan her şey meşru, hukuka uygun; buna karşılık, bu yasaklara veya emirlere aykırı olan, yani bunlarla çatışan her şey, gayri meşru, hukuka aykırıdır. Bu, ceza hukuku düzeninin, iradenin, emir olarak tezahüründen başka bir şey olmaması demektir⁷.

Emretmek, birlikte yaşayan kişilerden belli bir davranışta bulunmayı istemektir. O halde, ceza hukuku düzenini oluşturan emirler, birlikte yaşayan kişiler bakımından, yapmak veya yapmamak olarak ortaya çıkan davranışlarında, uyulması zorunlu davranış kurallarıdır. Bu kurallar, ister olsun ister olmasın, olandan tamamen bağımsız olarak, olması gerekeni ifade etmektedirler, yani bir şeyin olabilmesi için, gerekeni belirlemektedirler. Bu demektir ki, toplumsal irade veya devletin genel iradesi olarak ceza hukuku, dilde ifadesini, davranış kurallarında, yani davranış normlarında bulmaktadır⁸.

Öyleyse, davranış kuralları veya davranış normları, iradenin kendisinde somutlaştığı hükümlerdirler. Bundan ötürü, ceza hukuku düzenini oluşturan kuralların, yani davranış normlarının dilde ifadesi, normatif önermeler olmaktadır.

3. BEŞERİ İLİŞKİLERİ DÜZENLEMEK ONLARI DEĞERLENDİRMEKTİR

Ortaklaşarak yaşamak ve birlikte yapmak olgusundan doğan beşeri ilişkileri düzenlemek, yani çıkar çatışmalarını bağdaştırmak, irade uyuşmazlıklarını çözmek, zorunlu olara, bunlar üzerine uyulması gerekli belli davranış kuralları veya normları oluşturmaktır.

Söz konusu edilen bu kurallar veya normlar, tersi de söylenmekle birlikte⁹, üzerine oluşturuldukları ilişkilerin, yani çıkar çatışmaları ve irade uyuşmazlıklarının ne doğal, ne zorunlu, ne de nedensel sonuçlarıdırlar. Bu durum, toplum düzeninin doğa düzeninden tamamen farklı olmasından, açıkçası kural ile amacı arasında bulunan bağıntının, bir amaç-araç bağıntısı olarak ortaya çıkmasından ileri gelmektedir¹⁰.

Gerçekten, çıkar çatışmalarına son vermek, irade uyuşmazlıklarını çözmek, bunların karşısında, zorunlu olarak belli bir tavır almayı gerektirmektedir. Söz konusu bu çatışmalar, uyuşmazlıkları karşısında tavır almak demek, onları değerlendirmek, onlar üzerine belli bazı değer hükümleri vermektir. Bundan ötürü, beşeri davranış kuralları veya normları, üzerine oluşturuldukları beşeri fiillerin birer mekanik, nedensel sonuçları değildirler, çünkü algılanan, gözlenen fiillerle, onların üzerine oluşturulan kurallar arasına, sadece “muhakeme” öğesi girmemekte, bunun da ötesinde, başka bir öğe, “değerlendirme” öğesi girmektedir. Elbette, her değerlendirme, ayrıca bir değer ölçütünü zorunlu kılmaktadır¹¹.

Böyle olunca, çıkar çatışmaları, irade uyuşmazlıkları üzerine, o davranış kuralı veya normu değil de bu davranış kuralı veya normu oluşturulabiliyorsa, bu demektir ki oluşturulan davranış kuralı veya normu, amacı sağlamaya yeteli görülmekte, başka bir deyişle, adil ve doğru sayılmaktadır.

Adalet ve doğruluk, nitelikleri bakımından, toplumsal birer değerdirler. Madem birer değerdirler, adalet ve doğruluk, kendileri esas olmak üzere yapılan değerlendirmelerde birer değer ölçütüdürler. Ancak, bunlar, bizzat toplumsal olguların bize verdiği “salt akıl” sonucu elde edilmiş ölçütler değildirler, tersine kuramsal olmayan düşüncelerle, belli bir etik-siyasi ideolojiden çıkarılmış olan değer ölçütleridirler. Bu nedenle, çatışan çıkarlar, mevcut uyuşmazlıklar, içerikleri bakımından aynı şey de olsalar, bunları düzenlemede varılan sonuçlar farklı olabilmektedir. Bugün, dünyada, birbirine taban tabana zıt hukuk düzenlerinin, genelde özel olarak ceza hukuku düzenlerinin var olması, açıkça bu düşünceyi kanıtlamaktadır. Gerçekten, toplumlarda çıkar çatışmalarının, irade uyuşmazlıklarının, her yerde aynı, tek bir biçimde çözümlenmesi hiçbir zaman mümkün olamamıştır. Hep farklı düzenlemelerle karşılaşılmıştır. Esasen ne kadar çok ve değişik değer ve değer sistemleri varsa, bir o kadar da, çatışan çıkarları, uyuşmayan iradeleri düzenleyen çözümler bulunmaktadır. Bundan ötürü, çıkar çatışmalarını, irade uyuşmazlıklarını düzenleme, beşeri bazı olguların doğrudan doğruya gözleminin mekanik, zorunlu, nedensel bir sonucu olmamakta, tersine farklı etik-siyasi değer hükümlerine göre, farklı biçimde gerçekleşen değerlendirmenin bir sonucu olmaktadırlar.

Bu demektir ki, çatışan çıkarlar, uyuşmazlık içindeki iradeler üzerine belli bazı değerler esas olmak üzere davranış kuralları veya normları oluşturma, yani ortaklaşarak yaşamak ve birlikte yapmak olgusundan doğan beşeri ilişkileri düzenleme faaliyeti, kuramsal bir faaliyet değildir, tersine salt etik- siyasi bir faaliyettir¹².

Bu bağlamda bakıldığında, Türk Hukuk Düzeni, az da olsa düzeni kirleten bazı çarpık hükümlerin bulunması bir yana¹³, “temel norm”, yani düzenin meşruluğunu kendisinden aldığı esas ve ilkeler karşısında, açıkçası bir “kurucu iktidar işlemi” olan Anayasanın 1, 2 ve 3. maddeleri hükmü ve yansımaları göz önüne alındığında, “demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti” düzenidir. Bu demektir ki, kanunlar, özellikle ceza kanunu, hiçbir biçimde, kurucu iktidarın hukuk düzeninin temeli olarak koyduğu etik-siyası düzene aykırı olamaz.

Anayasa, koyduğu bu etik-siyası düzen temeline dayalı olarak, 5, 10, 11, 38, 39. vs. maddeleri hükmünde ceza hukuku düzeninin, esas ve ilkelerine yer vermiştir. Ayrıca, Anayasa, 2. maddesinin yaptığı gönderme ve 90. maddesi hükmü ile, AİHS hükümlerinin ve Devletin imzalayarak yürürlüğe koyduğu insan haklarına ilişkin uluslar arası sözleşmelerin ceza hukuku düzeninde göz önüne alınması zorunluluğunu getirmiştir.

Öte yandan, Ceza Kanunu, Anayasa, AİHS ve Uluslar arası diğer anlaşmalarda en ayrıntılı bir biçimde yer almış olmasına rağmen, konulma nedeni kendinden menkul 1. maddesinde, ceza hukuku düzeninin işlevinin, “kişi hak ve özgürlükleri”, “kamu düzen ve güvenliği”, “hukuk devleti”, “kamu sağlığı”, “toplum barışı”, “suçların işlenmesinin önlenmesi” değerlerinin korunması olduğunu işaret etmiştir. Tabii, eksik hüküm , normlar hiyerarşisinde, Ceza Kanununun üstünde olan kanun hükümleri göz önüne alınarak tamamlanacaktır.

Ceza Kanunun, yukarda belirtilen düzenlemelerde en ayrıntılı bir biçimde yer almasına rağmen, nedeni kendinden menkul 3/2. maddesi hükmünde, ceza hukuku düzenine, zaten hakim olması gereken “ yargı önünde eşitlik”, “kanun önünde eşitlik” ve “ ayırımcılık yasağı” ilkelerinin göz ardı edilmemesini emretmiştir. Kanunun 3. maddesinin madde başlığında yer alan “ adalet…” kelimesi günlük dilde “ adalete sığınmak “, “adalete teslim olmak”, vs. biçiminde kullanılmaktaysa da burada gayri muayyeni ifade etmekte, ideolojik çağrışımlara yol açmaktadır. Zaten madde metninde “ Ceza kanununun uygulanmasında…” ifadesine yer verildiği için, “ adalet…önünde eşitlik” ifadesinin “yargı yerleri önünde eşitlik” olarak anlaşılmasının daha doğru olduğu kanaatindeyiz.

Bu durumda, ceza hukuku düzeninde, toplumda çatışan çıkarları, uyuşmaz iradeleri düzenlemede, yani değerlendirmede, esas alınacak olan etik-siyasi değerler, 1924 Anayasası ve bu temelde oluşan Hukuk devriminin biçimlendirdiği Türk Hukuk Düzenine egemen olan ve günümüze kadar geliştirilerek getirilen demokratik, laik ve sosyal hukuk devleti değerleridir.

4. CEZA HUKUKU DÜZENİ BİR DEĞERLER SİSTEMİ BÜTÜNÜDÜR

Bir şeyi değerlendirmek, o şey üzerine bir değer hükmü vermektir. Bu bağlamda bakıldığında, etik-siyasi bir faaliyetle, yani bir değerlendirme faaliyetiyle ortaya çıkan uyulması zorunlu beşeri davranış kuralları, belli bir zamanda belli bir toplumsal gerçeklik üzerine oluşturulmuş bulunan birer değer hükmüdürler. Bu da, hukuk düzeninin, genelde özeli ifade eden ceza hukuk düzeninin, organik bir “değer hükümleri bütünü” olması demektir.

Ancak, söz konusu bu değer hükümleri, niteliklerinin bir gereği olarak, olanın ( eserse ) değil, ama olması gerekenin ( dover esserse ) bir ifadesidirler¹⁴. Bundan ötürü, bunlar, birer değerden başka bir şey değildirler. Öyleyse, hukuk düzeni, genelde özeli ifade eden ceza hukuku düzeni, Hukuk Devrimi tarihi gerçekliği temeli üzerinde oluşmuş bir toplumsal gerçeklik üzerine, belli değerler, değer sistemleri esas olmak üzere oluşmuş olan bir değerler sistemi bütünüdür. Bu değerler sistemi, belli bir toplumsal gerçekliğin değerlendirilmesi ile birlikte ortaya çıktığı içindir ki, o gerçekliğin bir kalıbı, toplumun üst yapısıdır¹⁵.

5. CEZA HUKUKU BEŞERİ VARLIKLARIN TOPLUMSAL DAVRANIŞLARINI DEĞERLENDİRİR

Ceza hukuku, belli bir toplumsal gerçeklik üzerine oluşturulmuş olan bir değerler sistemi bütünü olarak, söz konusu bu toplumsal gerçeklikte hareket eden beşeri varlıkların fiillerini değerlendirmektedir.

Hukuk kuralları, hukuk düzenine vücut veren değerler olarak, üzerlerine oluşturuldukları beşeri ilişkilerin bilinmesini sağlamakla, açıkçası bilgi vermekle ilgili değildirler, tersine, hayatı bu ilişkiler içinde geçen kişilerin, davranışlarını etkilemek, fiillerini gütmekle ilgilidirler. Gerçekten, üzerlerine davranış kuralları oluşturarak beşeri ilişkileri düzenleme, kişilere belli bir kuramsal gerçekliği açıklamak, öğretmek için yapılmamakta, onların, toplumsal ilişkilerinde belli bir biçimde davranmalarını sağlamak için yapılmaktadır. O halde, bu kurallar, kişilerin, bunların oluşturdukları birlik ve toplulukların davranışlarını etkilemekte, onları istenen belli amaçlara doğru gütmektedirler¹⁶.

Davranış kuralları, söz konusu bu işlevlerini, hayatı toplumsal ilişkiler içinde süregelen insanların, bunların oluşturduğu toplulukların fiillerini değerlendirerek yapmaktadır. Bu demektir ki, hukuk, ceza hukuku kuralları, belli bir hukuk düzenine vücut veren değerler olarak, insanların, onların oluşturdukları toplulukların fiillerini değerlendirmede, hukukî değer ölçüleridirler. Bunlar esas alınarak yapılan değerlendirme, hukukî değerlendirme ve değerlendirme sonunda verilen hüküm, hukukî hükümdür¹⁷.

Ancak, belli bir hukuk düzenini oluşturan kurallar esas alınarak beşeri fiilleri değerlendirme, toplumsal değerlendirmeden, yani ortaklaşarak yaşamak ve birlikte yapmak olgusundan doğan ilişkileri değerlendirmekten, tamamen farklı bir değerlendirmedir. Gerçekten, belli bir hukuk düzenine ait kurallar esas olmak üzere beşeri fiilleri değerlendirme, ortaklaşarak yaşamak ve birlikte yapmak olgusundan doğan ilişkilerinin daha önceden değerlendirilmiş olması sonucunda ortaya çıkmış olan değerler esas olmak üzere yapılan bir değerlendirmedir. O nedenle, birlikte yaşamak ve birlikte yapmak olgusundan doğan beşeri ilişkileri değerlendirme, yani çıkarlar çatışması, dolayısıyla irade uyuşmazlıkları üzerine uyulması zorunlu davranış kuralları yahut davranış normları oluşturma biçimindeki değerlendirme salt etik – siyasi bir faaliyet olduğu halde, belli bir hukuk düzenini oluşturan değerler, yani hukuk kuralları esas olmak üzere beşeri fiilleri değerlendirme tamamen teknik bir faaliyettir.

Bu faaliyetle, artık hukuk kuralları, davranış normları yaratılmamakta, zaten önceden yaratılmış olan hukuk kuralları, davranış normları ölçü tutularak, toplumsal-beşeri hayatta cereyan eden somut olaylar değerlendirilmektedir.

Bu değerlendirme, bir ceza yargılaması faaliyetidir. Ceza yargılaması, ceza mahkemesinin işidir. Hakimin verdiği karar, hüküm, taraflarına uyma yükümlülüğü getiren somut bir davranış kuralı, somut bir ceza normudur.

6. CEZA HUKUKU BEŞERİ BİR DAVRANIŞ KURALLARI SİSTEMİDİR

Tıpkı bir paranın yazı turası örneği, bir yandan bir emirler öte yandan bir değerler sistemi bütünü olan ceza hukuku, bir irade tezahürü olarak, ifadesini, beşeri davranış kurallarında veya normlarında bulmaktadır. Böyle olunca, ceza hukuku, özünde, beşeri bir davranış kuralı veya normu olmaktadır. Buradan, hukuk, ceza hukukunun bir davranış normları veya davranış kuralları sistemi olduğu, dolayısıyla hukuk, ceza hukuku deneyiminin, temelinde normatif bir deneyimden başka bir şey olmadığı (esperienza) sonucu ortaya çıkmaktadır. Bunun içindir ki, toplumda hukuk deneyi, salt normatif bir deney olarak algılanacaktır¹⁸.

Gerçekten, insan hayatı, bir normlar dünyası içinde akıp gitmektedir. Bunun için, her hukuk, ceza hukuku sisteminin “kavait şeklinde tebellür etmiş “ bir uygarlık olduğu¹⁹ söylenebilmektedir. Doğada, suç da yoktur, ceza da yoktur. Doğada, sadece kendi kanununa tabi doğal olgular vardır. Bir canlının, ör. başka bir canlıyı öldürmesi olgusu, suç olmamakta, beslenme zincirinin gereği olmaktadır. Böyle olunca, suç, tabiatçı anlamda deneysel bir doğrulamanın değil, tam tersine, toplumsal bir değerlendirmenin ürünü olarak ortaya çıkmaktadır. Her suç, kendisine vücut veren toplumda oluşmuş bir kuralın veya bir kanun hükmünün varlığını zorunlu kılmaktadır. Öyleyse, bir değerlendirme imkanı, bir kanun hükmü dışında suç yoktur; sadece zararlı veya yararlı, hoşa giden veya acı veren fiiller vardır²⁰. Elbette suçun olmadığı yerde ceza da yoktur. Suç, hem bireysel, hem de toplumsal bir olgudur. Ceza, suçla birlikte, toplumsal ve siyasi bir olgudur. Gerek suç, gerek ceza, toplumsal olgu olmaktan başka, hukuki bir olgudur, yani hukuk disiplini altına alınabilen bir olgudur. Bundan ötürü, bir toplumda suç ve ceza olgusunu düzenleyen hukuk normları bütünü, o toplumun ceza hukukunu meydana getirmektedir²¹. Buradan, madem hukuk bir uygarlıktır, ceza hukukun, hukuku olduğu toplumun, erişmiş olduğu uygarlık düzeyini temsil ettiği sonucu ortaya çıkmaktadır.

Ancak, özünü, esasını norm, kural oluşturmakla birlikte, ceza hukuku, sadece kuraldan ibaret bulunan bir sistem değildir. Ceza hukuku, norm olduğu kadar kişiler arası ilişki, kişiler arası ilişki olduğu kadar toplumsal bir kurum olmaktadır²². Gerçekten, toplumda, hukuk, ceza hukuku; kurallar koyarak, sürekli bir biçimde organize olmuş olan kişiler arasında, bir karşılıklı ilişkiler düzeni olarak ortaya çıkmaktadır²³.

7. CEZA NORMU HUKUK DÜZENİNDE GEÇERLİ DAVRANIŞ KURALIDIR

Beşeri davranış normu olarak hukuk, ceza hukuku kuralları, sadece adillik, etkinlik ve geçerlilik esas olmak üzere bir değerlendirme konusu yapılabilmektedir.

Bir ceza normun adilliği, o normun, ait olduğu hukuk düzeninin esinlendiği nihaî değerlere veya amaçlara uygun olup olmadığı meselesidir. Esasen, bir norm adil midir, değil midir meselesi, gerçek ve ideal, yani olan ve olması gereken arasında cereyan eden çatışmanın bir görünümüdür. Bir norm adildir dendiğinde, o normun olması gereken olduğu, buna karşılık, adil değildir dendiğinde, onun olmaması gereken olduğu ifade edilmektedir. Öyleyse, bir ceza normunun adil olup olmadığı meselesini ortaya koymak, gerçek olanla ideal olan arasında olan uyum meselesini ortaya koymakla eş anlamlı olmaktadır. Bu demektir ki, ceza normunun, adillik esas olmak üzere değerlendirilmesi, ceza hukukunun deontolojik meselesidir²⁴.

Ceza normunun geçerliliği, adil olsun veya olmasın, bir hukuk düzende varlık kazanmış, yani mevcut olmuş olmasıdır. Bir davranış kuralının bir hukuk düzeninde mevcut olup olmadığını saptamak, o davranış kuralının bir hukuk kuralı olup olmadığını saptamaktır. Böyle olunca, bir normun adilliğini incelemek onun ideal bir değerle ölçülmesini gerektirirken, bir normun geçerliliğini incelemek, amprik-rasyonel tipte bir araştırmayı gerektirmektedir. Gerçekten, bir normun geçerli olup olmadığına, yani belli bir hukuk sisteme ait hukuk kuralı olarak mevcut bulunup bulunmadığına karar verme, genellikle birbirini izleyen üç araştırmayı zorunlu kılmaktadır.

-Normu koyan gücün veya iktidarın, hukuk normu koyma, açıkçası belli bir hukuk düzeninde bağlayıcı davranış kuralları oluşturma meşru iktidarına sahip midir, değil midir, önce bunu saptamak gerekmektedir. Bu durum, zorunlu olarak, bizi, belli bir kuralsal veya normatif düzenin tüm normlarının geçerliliğinin esasını teşkil eden bir temel norma gitmeyi gerektirmektedir. Böyle olunca, geçerli olmaktan, bir tek temel normdan çıkmış belli normatif bir düzene doğrudan veya dolaylı olarak giren bir norm tarafından kurallaştırılmış olmak anlaşılmaktadır. Bu tek temel norm, sistemin geçerliliği ilkesini ifade etmektedir. Gerçekten, bir işlem, bir muamele, ne zaman bir norm tarafından düzenlenirse; bu normun oluşması yine ne zaman normatif sisteme geçerlilik kazandıran birinci derecede bir norm üzerine oturan üst normdan gelirse; o zaman, norm ve norma dayandırılarak yapılan işlem, muamele, geçerlidir denmektedir veya hukuken vardır sayılmaktadır. Böylece, toplumsal hayatın birçok işlemlerinden, her birinde, daima daha dar bir normlar alanının belirlediği birbirini izleyen aşamalardan geçilerek tek bir temel norma ulaşılmaktadır. Tersinden bakıldığında, tek bir temel normdan, bu kere kademeli olarak, daima daha geniş bir normlar alanına ve buradan da münferit hukuki işlemlere kadar inilmektedir. Eğer hukuk düzeninden, çeşitli kademelerde tek bir temel normla bağımlı bir normlar sistemi bütünü anlaşılırsa, bir işlem, muamele ve normun hukuken mevcut veya geçerli olması , onların hukukî bir düzene ait olması anlamına gelmektedir. Bu, aynı zamanda, hukuk düzeninin, yani geçerlilik ilkesinin veya temel normun dışında hukukî bir varlığın bulunmaması, kısacası hukukun olmaması demektir. Bu bağlamda ceza hukukuna baktığımızda, hukukun ve onun bir dalı olarak ceza hukukunun meşruiyetin temelinin, yani Türk hukuk düzeninin dayandığı temel normun, kökünü görkemli bir kurtuluş savaşından ve hukuk devriminden alan ve oldukça kristalize bir biçimde Anayasanın 1, 2, 3. maddelerinde ifadesini bulan, ayrıca Anayasanın 3. maddesinin yapmış olduğu gönderme ile kapsamı ve sınırları AİHS ile çizilmiş bulunan “demokratik, laik, sosyal bir hukuk devleti” ilkesi olduğu gözlenmektedir. Anayasanın söz konusu bu maddeleri bir kurucu iktidar tasarrufudur. Hiçbir kurulmuş iktidar, hiçbir adla, bu temel normu kaldırmaya veya değiştirmeye kalkışamaz. Bu yolda her kurucu iktidar tasarrufu hukuken yok hükmündedir. Temel norm doğrudan veya dolaylı yapılan her saldırı, kimden, nereden, ne gerekçe altında gelirse gelsin, ihtilaldir. İhtilali yasaklayan bir hukuk düzeni yoktur. İhtilal, kendi kurallarını koyar. İhtilal sonunda oluşan hukuk düzeni, meşruiyetini kendinden, yani ihtilalin koyduğu temel normdan alır.

-Öte yandan bin romun geçerli olup olmadığına karar vermek, o normun halen hukuk düzeninde yürürlükte olup olmadığını saptamayı gerektirmektedir. Gerçekten, bir ceza normu, normu koymaya yetkili/görevli kılınmış bir iktidarca konmuş olma anlamında geçerli olabilir, ama bu, onun halen geçerli olduğu anlamına gelmemektedir. Bu durum, sonradan konan normun, daha önce konmuş olan bir normu, açıkça yürürlükten kaldırması veya aynı konuyu tekrardan düzenlemesi halinde meydana gelmektedir. Bu, hukukta ilga sorunudur. Bir ceza normunun sonradan yürürlüğe giren bir ceza normunca ortadan kaldırılması veya değiştirilmesi halende, ceza normunun zaman bakımından sınırı meselesi ortaya çıkmaktadır.

-Son olarak, bir normun geçerli olup olmadığına karar vermek, o normun sistemi oluşturan diğer normlarla uyumunu, özellikle hiyerarşi içinde olduğu üst bir norma, yani anayasa normuna uygunluğunu veya bir hukuk düzeninde birbirini çelen iki normdan her ikisi de geçerli olamayacağından, önce konan normun sonradan konan normla çelişip çelişmediğini, yani sonradan konan normun önceden konanı örtülü olarak yürürlükten kaldırıp kaldırmadığını saptamayı gerektirmektedir. Yürürlükte bulunan kanunla sonradan yürürlüğe giren kanun çeliştiklerinde, aralarında özellik- genellik ilişkisi yoksa, önceki kanun yürürlükten kalkmış olmaktadır, yani artık geçerli değildir. Ceza hukukunda az rastlanan bu durum, çoğu kez normların içtimaı meselesi olarak ortaya çıkmaktadır.

Hukukî geçerlilik, ceza hukukunun “ontolojik” yani varlık sorunudur²⁵.Ceza normunun varlık sorunu hukukun konusudur

Son olarak, bir ceza normunun etkinliği, muhatabının, normu yeterince izleyip izlemediği ve ihlal halinde, koyan otoritenin zorlayıcı araçlarla ihlali giderme yoluna gidip gitmediği meselesidir. Gerçekten, bazı davranış normları vardır, bunlara, evrensel olarak, kendiliğinden uyulmaktadır. Bazı normlar vardır, bunlara, zor kullanılarak sağlandıklarından, genellikle uyulmaktadır. Bazı normlar vardır, bunlara, zor kullanımı olmasına rağmen, uyulmamaktadır. Böyle olunca, bir ceza normun etkililiğini veya etkisizliğini inceleme, belli bir toplumsal grubun mensuplarının davranışlarının incelenmesi olarak tarihi-sosyolojik bir inceleme olmaktadır. Bu, ceza hukukunun “fenomenolojik” yani olgusallık sorunudur²⁶. Ceza normunun olgusallık yönü esas alınarak incelenmesi hukuk sosyolojinin konusudur.

Adillik, geçerlilik ve etkinlik, aslında bağımsız olması gerekirken, çoğu kez biri ötekine indirgenmiştir.

Bu, toplumda hukukun, ceza hukukunun tam ve doğru algılanmasını engellemiştir. Bize bir ufuk kazandırmış olmakla birlikte, indirgemeci her düşünce, ceza hukukunun zenginliğini gidermiştir.

Tabii hukukçular, bir normun geçerli olması için adil olması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Normun adil olması demek, tabii hukuka aykırı olmaması demektir. Bu düşünce tutarlı değildir. Gerçekten, birçok davranış kuralı tabii hukuka uygun olabilir, ancak bir hukuk düzeninde varlık kazanmamış olmadıkça, o kuralı, hukuk kuralı kimliğini almış olamaz. “Güçün kadar çalış ihtiyacın kadar al “ mükemmel bir davranış kuralıdır, ama hiçbir hukuk düzeninde varlık kazanmamıştır. Kölelik, en azından bugünkü değerlendirmeler karşısında, adil değildir, ancak tarihin bir kesitinde birçok hukuk düzeninde geçerli olmuştur.

Bir kısım doktrin, özellikle Tarihçi hukuk okulu, bir normun geçerliliğinin etkinliğinden geldiğini ileri sürmüştür. Bir kanun “metruk” olmuşsa, hukuken var olsa bile, artık fiilen yürürlükte değildir. Bir hukuk kuralına geçerliliğini veren etkinliğidir. Bazen yürürlükteki bir kanuna aykırı davranış, yerleşerek, örf-adet halini alabilir. Yegane geçerli hukuk örf-adet hukukudur. Bu düşünce geçersizdir. Gerçekten yürürlükteki birçok hukuk kuralı, etkin olmamasına rağmen geçerlidir. 1921 tarih ve 55 sayılı Düğünlerde Men’i İsrafat Kanunu bunun örneğidir. Bu kanun, Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği tarih olan 1966 yılına kadar yürürlükte kalmıştır. Ülkede geçerli olmayan birçok davranış kuralı, ör. töre cinayetleri, törenlerde silah boşaltmak, eğitim aracı olarak dayak, kocaların kusurlu buldukları karılarını dayakla cezalandırması, vs., halen toplumda çok etkili davranış kurallarıdır. Ancak, bu davranış kurallarının hepsi, sadece bizde değil, tüm uygar ülkelerde suç olan davranış kurallarıdırlar. Hiçbir örf-adet kuralı, ne kadar uzun bir süre kabul görürse görsün, ne kadar uzun bir süre kullanılırsa kullanılsın, meşru bir otoritece tanınmış olmadığı sürece, hiçbir zaman hukuk düzeninde geçerlilik kazanmaz.

Kimi bir norm ancak geçerli ise adildir demektedir. Bu düşünce, ifadesini, genellikle tabii hukuk anlayışına karşı olan pozitivist hukuk anlayışında bulmaktadır. Doğrudur, etik-siyasi bir değerlendirme sonunda ortaya çıktığından, geçerli kurallarının ayni zamanda adil oldukları söylenebilir. Ancak, bu tür bir genelleme her zaman doğru değildir. Almanyada, Nazizm döneminde, Alman vatandaşları arasında, adil olduğu düşüncesiyle ayırımcılık yapan birçok kanun çıkarılmıştır. Salt geçerli oldukları için bu kanunlara adildir demek herhalde mümkün değildir. İslam hukukunun geçerli olduğu ülkelerde, zina eden kadının ölümle cezalandırılması, bazı fiillerinin karşılığı olarak insanlara dayak atılması, dini bazı kurallara uymamanın suç sayılması, ulaşılan bugünkü uygarlık kesitinde, sırf belli bir hukuk düzeninde geçerli oldukları için adil kabul edilebilecek davranış kuralları değildirler.

Bu durumda, yegane ceza hukuku, var olan, konulmuş bulunan, açıkçası halen yürürlükte bulunan ceza hukukudur. Başka bir deyişle, deney verisi yegane ceza hukuku, beşeri iradenin koyduğu ceza hukuku, yani pozitif ceza hukukudur. Yürürlükten kalkmış olan bir ceza hukuku düzeni, bir ceza normu artık hukukun değil, hukuk tarihinin konusudur.

Yegane ceza normu, bir ceza hukuku düzeninde varlık kazanmış olan, mevcut bulunan, yani belli bir toplumda ortak hayatın zorunlu olarak ortaya çıkardığı çıkar çatışmalarını, dolayısıyla irade uyuşmazlıklarını çözmek üzere toplumsal ortak iradece usulüne uygun olarak konmuş olan, yani kısaca yürürlükte olan beşeri davranış kuralıdır.

Elbette, ceza hukuku düzeninde geçerli her davranış kuralının, işlevinden ötürü, adil olması, etkin olması beklenir. Gerçekten, bir ceza normu konurken, doğal olarak konan normun adil olduğu düşünülmekte, etkin olması istenmektedir

Ceza normunun adilliğinden, genellikle kaynaklandığı temel normla uyumluluğu anlaşılmaktadır. Temel normun adil olup olmaması, ait olduğu toplumun beklentilerini karşılayıp karşılamaması, artık hukuki bir mesele değildir, tamamen etik-siyasi bir meseledir. Gerçekten, bugün, gelmiş olduğumuz uygarlık düzeyinde, sınıfçı, imtiyazcı olan, yani demokratik olmayan ceza hukuku düzenlerinin adil de, etkin de olamayacağı savunulmaktadır. İmtiyazcı, sınıfçı ceza hukuku düzenleri, demokratik ceza hukuku düzeni değildirler²⁷. Ayrıca, ilk ağızda veya son tahlilde kaynağını ilahi iradede bulan Teokratik ceza hukuku düzenlerinin, niteliklerinin gereği olarak, demokratik bir ceza hukuku olma şansları yoktur.

Türk Ceza Hukuku düzeni, Anayasanın 2. maddesinin mutlak emri gereğince, demokratik bir ceza hukuku düzeni olmak zorundadır. Siyasi tartışmalar bir yana, Türk demokrasisi, pozitif bir değerdir. Kapsamı ve sınırları, Anayasanın 1, 2, 3. maddeleri ve Anayasanın 2. maddesinin göndermede bulunduğu hukukun genel ilkeleri, AİHS ve Ek protokolleri ve Devletin kabul edip yürürlüğe koyduğu insan haklarını korumaya ilişkin uluslar arası antlaşmalarla ile muayyendir. Bugün hukukun genel ilkelerine, Anayasaya, AİHS ve eki protokollere ve diğer antlaşmalara aykırı bir ceza normunun ve uygulamasının, düzenin geliştirdiği kendisini koruma cihazları karşısında, düzende geçerli olması mümkün bulunmamaktadır. Gerçekten, Anayasa yargısı, AİHM yolunun açık olması, demokratik bir ceza hukuku düzeninin teminatıdır.

Madem yegane ceza normu, kurlarına uyma kendine özgü bir müeyyide düzeneği ile temin edilen, geçerli bir hukuk düzeninde yürürlükte bulunan davranış kuralıdır; buradan, bu kuralların, yani ceza normunun veya ceza kanununun kaynağı meselesi ortaya çıkmaktadır²⁸.