Türk ceza hukuku ders notlari içindekiler 1 önsöz 22 BİRİNCİ BÖLÜM 16 ceza hukuku düzeni 16

G. Dava veya Cezanın Düşmesinin Etkisi

Kanun davanın veya cezanın düşmesinin etkisini, üç fıkra halinde, 74. madde hükmünde düzenlemiştir.

Kanun, 1. fıkrada, genel af, özel af, şikayetten vazgeçme, müsadere olunan şeylerin veya ödenen adli para cezasının geri alınmasını gerektirmez hükmüne yer vermiştir.

Burada uzlaşma yoktur. Adli para cezası bakımından uzlaşmanın olmaması doğaldır. Ancak, müsadere söz konusu olduğunda, uzlaşma bu hükmün kapsamı dışında bırakılmıştır denebilir mi sorusu akla gelmektedir. Uzlaşma halinde suç da tüm hüküm ve neticeleri ile birlikte ortadan kalkar desek bile, özellikle Kanunun 54/4. madde hükmü, sıkıntı yaratan bir konumdadır. Biz, açıkça yazılmış olmamasına rağmen 54/4. madde hükmü anlamında müsaderenin uzlaşma halinde de geçerli olduğunu düşünüyoruz.

Kanun, 2. fıkrada, kamu davasının düşmesi, malların geri alınması ve uğranılan zararın tazmini için açılan şahsi hak davasını etkilemez hükmüne yer vermiştir. Bu hükmün uzlaşma ile telifi mümkün değildir, çünkü uzlaşma, zarar tazmin giderildiğinden, mağdurun şahsi hak davasından özgür iradesi ile feragat ettiği anlamındadır. Öyleyse, uzlaşma halinde şahsi hak davası açılamaz.

Üçüncü fıkra cezanın düşmesinin hüküm ve neticesi ile ilgilidir. Kanun, “Cezanın düşmesi, şahsi haklar, tazminat ve yargılama giderlerine ilişkin hükümleri etkilemez. Ancak genel af halinde yargılama giderleri de istenemez” demektedir. Şikayetten vazgeçme, uzlaşma, cezayı değil, soruşturmayı ve kovuşturmayı, açıkçası kamu davasını düşüren nedenlerdir, bu hükümle ilgileri bulunmamaktadır.

H. Önödeme

1. Mahiyeti

Kanun, önödemeyi, 75. maddesinde, “Dava ve Cezanın Düşürülmesi Nedenleri” arasında düzenlemiştir. Kanun, önödemeyi, yerine göre, “kamu davasının açılmaması” veya “ kamu davasının düşmesi” nedeni olarak görmektedir.

Bir “depenalizasyon” yolu olarak da görülen önödeme, Ceza hukukunda yeni değildir. Gerek Zanardelli Kanunu, gerekse 765 s. Kanunun, önödemeyi ( değişik, m. 119 ) düzenlemiştir. İCK’ unda önödemeye yer verilmiştir. Kısacası, bugün, önödeme konusunda, yeterli doktrin ve uygulama mevcut bulunmaktadır.

Önödemede, ceza miktarı az olan bazı suçlar, failin belli bir miktar para cezasını, yargılanmaksızın, önden ödemeyi kabul etmesiyle, suç olmaktan çıkmakta, idarî suç niteliğini kazanmaktadır. Böylece, kanun koyucu, kamu davası açılmamasını veya davanın düşürülmesini sağlayarak yargının işini azaltmayı, suçluyu cezaevi ortamından uzak tutarak suçun bulaşıcılığını gidermeyi, daha da önemlisi, kişiyi tüketici konumuna sokmayarak hem bireysel hem de kamusal bakımdan ekonomik, toplumsal, siyasal yarar elde etmeyi amaçlamaktadır.

Önödeme uzlaşmadan farklıdır. Önödemede mağdurun “maddi ve manevi zararı” giderilmemekte, fail, yargılanmaksızın, hürriyeti bağlayıcı ceza yerine, suçunun karşılığı olarak kanunun öngördüğü para cezasını ödemeyi kabul etmekte ve suçtan kurtulmaktadır. Cumhuriyet savcısı veya hakim, önödemeyi resen göz önüne alır. Sanık önödemeyi kabul etmemek hakkına sahiptir.

2. Önödemenin Şartları

Önödeme uzlaşma kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere yalnız adli para cezasını gerektiren suçlarda veya kanun hükmünde öngörülen hapis cezasının yukarı haddi üç ayı aşmayan suçlarda mümkündür ( m. 75/1 ). Bu bağlamda olmak üzere,

-Adli para cezası maktu ise bu miktar, değilse para cezasının aşağı sınırı,

-Hapis cezasının aşağı sınırının karşılığı olarak her gün için yirmi Türk Lirası üzerinden bulunacak miktar,

-Hapis cezası ile birlikte para cezası da öngörülmüşse hapis cezası için cezanın aşağı sınırının karşılığı olarak her gün için yirmi Türk Lirası üzerinden bulunacak miktar ile adli para cezasının aşağı sınırı,

Cumhuriyet savcılığının tebligatı üzerine, soruşturma giderleri ile birlikte, on gün içinde, fail tarafından ödenirse, hakkında kamu davası açılmaz ( m. 75/1, a, b, c ).

Ancak, fail, usulüne uygun olarak yapılan tebligatı aldıktan sonra, önödemeyi kabul edip etmemekte serbesttir. Gerçekte, fail, önödemeyi kabul etmediğini bildirerek hakkında kamu davası açılmasını sağlayabileceği gibi, tebligatın gereğini on gün içinde yapmayarak da hakkında kamu davası açılmasını sağlayabilir.

Sadece soruşturma aşamasında değil, aynı zamanda doğrudan kamu davası açılmasının mümkün olduğu hallerde, hakimin önödeme kararı vermesi mümkündür. Gerçekten, Kanun, 75/2. maddesinde, "özel kanun hükümleri gereğince, işin doğrudan mahkemeye intikal etmesi halinde" hakim tarafından yapılacak bildirim üzerine, fail, birinci fıkrada belirtilen usul ve esaslara göre belirlenecek olan parayı ödediğinde ve yargılama giderlerini karşıladığında kamu davasının düşmesini kabul etmiştir. Burada, hakim, önünde kamu davası açılan mahkemenin hakimidir.

Kanun koyucu, inatla terim birliğine uymadığı gözlenmektedir. Gerçekten, bir önceki fıkrada " tebliğ üzerine " ifadesini kullanırken, bu fıkra hükmünde "yapılacak bildirim" ifadesini kullanmıştır.

Tebligatta bulunulduktan sonra, ödemenin en geç kaç gün içinde yapılması gerektiği hususunda kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Her halde 1. fıkra hükmüne yapılan göndermeye bakarak, sürenin, on gün olduğunu kabul etmek gerekecektir. Bu süre sonunda, tebligatın gereğini yerine getirilmezse kamu davasına devam olunur. Fail tebligatın gereğini yaparsa, kamu davası kendiliğinden düşer.

Cumhuriyet savcılığı bu madde kapsamına giren bir suç hakkında, resen önödeme işlemi yapmayıp dava açtığında veya " dava konusu fiilin niteliğinin değişmesi suretiyle" bu "madde kapsamına giren bir suça dönüşmesi halinde" de " bu fıkra " hükmü uygulanır ( 75/3 ). Madem 75/2. fıkra 75/1 fıkraya, 75/3 fıkra 75/2. fıkraya göndermede bulunmaktadır, burada " yukarıdaki fıkra hükmünden" maksat, 75. maddenin 1 ve 2. fıkraları hükmüdür. Öte yandan, " dava konusu fiilin niteliğinin değişmesinden" maksat herhalde yargılama esnasında suç vasfında değişiklik olması, dolayısıyla yargılanmakta olan suçun önödeme kapsamında olan bir suç niteliğini kazanmasıdır.

" Suçla ilgili kanun maddesinde yukarı sınırı üç ayı aşmayan hapis veya adli para cezasından yalnız birinin uygulanabileceği hallerde ödenmesi gereken miktar", 75. maddenin 1, 2 ve 3. fıkralarına göre adli para cezası esas alınarak belirlenir ( m. 75/4 ).