Türk ceza hukuku ders notlari içindekiler 1 önsöz 22 BİRİNCİ BÖLÜM 16 ceza hukuku düzeni 16

E. Şikayet Ve Şikayetten Vazgeçme

1. Mahiyeti

Ceza müeyyidesinin kurumsallaştırılması, bunun bir sonucu olarak cezalandırma ilişkisi, kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince, suçların, üstün, “super partes” bir organ, yani bizzat tarafsız bir kamu otoritesi tarafından bastırmasını zorunlu kılmıştır.

Bu cümleden olarak, ceza hukuku düzeninde, suçları kovuşturmak⁴⁷⁶ ve kamu davası açmak tekeli Cumhuriyet savcısınındır ( CMK. m. 170/1 ). " Toplanan deliller suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğunda" kural, Cumhuriyet savcısının, kamu davasını açmasıdır ( CMK. m. 170/2 ). Ancak, bazı durumlarda, mağdura sorulmadan kamu davasının açılması, onun bakımından, çoğu kez giderilmesi imkansız bir zarar veya tehlikeye yol açabilir. Kanun, kamusal çıkarla bireysel çıkarın çatıştığı bu durumlarda, mağdurun iradesine üstünlük tanımakta, dolayısıyla mağdurdan, suçun takip edilmesi veya edilmemesi konusunda bir irade açıklamasında bulunmasını istemektedir.

Buna şikayet denmektedir.

Öyleyse, şikayet, suçun mağdurunun, Cumhuriyet savcısından, kamu davasının açılmasını istemesidir.

Şikayetin bu niteliği, onun, ceza hukukunun mu, yoksa ceza yargılaması hukukunun mu malı olduğu konusunda tartışmalara neden olmuştur. Doktrinde, şikayetin ceza hukukuna ait olduğunu söyleyenler yanında, ceza yargılaması hukukuna ait olduğunu söyleyenler de bulunmaktadır. Hatta, kimi, şikayette çifte karakter görmektedir. Ülkemizde yaygın kanaat, şikayetin bir usul hukuku kurumu olmasıdır.

Şikayette bulunma hakkını kullanma bir süreye tabi kılınmıştır. Süre kısadır. Bunun nedeni, mağdurunun eline, faili tehdit imkanını vermemektir. Bu süre hak düşürücü süredir, eski hale getirilemez.

Şikayet kural karşısında istisna olduğundan, şikayete bağlı suçların, kanunda açıkça gösterilmeleri gerekir.

Şikayet sirayet eder. Bu, şikayetin, suça katılan tüm failler bakımından geçerli olması demektir.

Şikayetten vazgeçilmesi mümkündür. Vazgeçme, suçu birlikte işleyen tüm ortaklara saridir, çünkü mağdurun, suçlular arasında ayırım yapmak hakkı yoktur. Ancak, vazgeçmenin sanığın rızasına bağlı olup olmadığı konusu doktrinde tartışmalıdır. Genelde, vazgeçmenin, kabul etmeyene etki etmeyeceği düşünülmektedir.

Şikayet hakkını kullanma ve şikayetten vazgeçme bir şekle tabi değildir.

2. Kanunun Düzenlemesi

Kanun, şikayeti, 73. maddede yedi fıkra olarak düzenlemiştir. Kanun, aynı maddenin 8. fıkrası hükmünde şikayete bağlı suçlar üzerinde sanıkla mağdurun uzlaşabileceklerini kabul etmiş, dolayısıyla uzlaşmaya yer vermiştir.

a. Şikayetin Şartları

“Soruşturulması ve kovuşturulması” şikayete bağlı suçlarda, “yetkili kimse”, altı ay içinde şikayette bulunmadığı taktirde, soruşturma ve kovuşturma yapılamaz ( m. 73/1 ). Bir suçun soruşturulması şikayete bağlıysa, zorunlu olarak kovuşturulması da şikayete bağlıdır. Öyleyse Kanunun ifadesinin yerinde olduğu söylenemez. Burada, “yetkili kimse” ifadesi, yerinde değildir, hatta yanlıştır. Yetkili kimseden maksat, suçla ihlal edilen ceza ile korunan hukuki değer veya menfaatin hamili kişidir. Zaten başka kimsenin olması da mümkün değildir. Tarihi kanun koyucu, CMUK’ da “ Mağdur, Şikayetçi, Malen Sorumlu, Katılan “ terimlerini kullanırken, maalesef özenli davranmamış, hataya düşmüştür. Mağdur ile müşteki, yani şikayetçi, suçla ihlal edilen ve ceza ile korunan hukuki değer veya menfaatin hamili kişidir. Kanun, bazı suçlarda, mağdur denen bu kişiye, suçun takip edilebilmesi için şikayette bulunma hakkı tanımıştır. Örneğin, basit yaralama suçunda ( m. 86/2 ), hakaret ve sövme suçunda ( m. 125/1, 131/1 ) suçun mağduru ile müşteki, yani şikayetçi aynı kişidir. Zaten, fazla söze gerek yok, Kanunun hafif müessir fiilde “ mağdurun şikayeti üzerine”, hakarette “ suçunun soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikayetine bağlıdır “ hükmü bizi doğrulamaktadır.

Şikayette bulunma süresi altı aydır. Kanun, süreyi, zamanaşımı süresi içinde kalmak koşulu ile, şikayet hakkı olan kişinin, yani mağdurun, fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlatmaktadır ( m.73/2 ). Kanun, terim birliğine uymaması bir yana, altı ayın hesabında da suskun kalmaktadır. Altı ayın hesabı önemlidir, çünkü bu süre hak düşürücü süredir. Böyle olunca, sürenin hesabında, herhalde Kanunun 61/9.maddesi veya bunun tekrarı niteliğinde olan 73/1. maddesi hükmü uygulanacaktır.

Öte yandan, Kanun, mağdurun hakkını kullanmasında, sadece fiilin bilmesini veya öğrenmesini yeterli görmemiş, “fiil ve failinin” birlikte bilmesini veya öğrenmesini gerekli görmüştür. Bizce, mağdurun, fiili bilmesi şikayet hakkını kullanması bakımından yeterli olmalıdır, çünkü fiilin failinin kim olduğunu bulup ortaya çıkarmak Cumhuriyet savcısının görevidir ( CMK. m. 170/1,a ).

Suçun mağduru birden çok kişi olabilir. Kanun, bu halde, “birkaç kişiden biri altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakkı düşmez” hükmüne yer vermiştir ( m.73/3 ).

b. Şikayetten Vazgeçme

Kanun, “ suçtan zarar gören kişinin”, yani mağdurun, açıkçası suçla ihlal edilen ve ceza ile korunan değer veya menfaatin hamilinin, şikayetinden vazgeçebileceğini kabul etmiştir . Gerçekten; Kanun, 73/4. maddesi hükmünde, “Kovuşturma yapılması şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür” demekte ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçmenin cezanın infazına engel olmadığını ifade etmektedir.

Bu demektir ki, mağdur, şikayetinden, hükmün kesinleşmesine kadar vazgeçebilmektedir. Hüküm kesinleştikten sonra, mağdur, artık şikayetten vazgeçememektedir.

İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkında şikayetten vazgeçme diğerlerini de kapsar ( m. 73/5 ). Tabii, bu kural, zorunlu iştirak hallerinde de geçerlidir.

Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme, vazgeçmeyi kabul etmeyen sanığı etkilemez ( m. 73/6 ), yani kamu davası düşmez, davaya devam olunur. Mağdur bir kere şikayetinden vazgeçmişse, artık bunun geri dönüşü yoktur. Vazgeçmenin vazgeçmesi olmaz.

Kanun, aksi belirtilmiş olmadıkça, şikayetten vazgeçmenin, mağdurun hukuk davası açma hakkını etkilemediğini kabul etmiştir. Gerçekten, Kanun, 73/7. maddesinde, “ Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikayetinden vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz” hükmüne yer vermiştir.

Gerçeği demek gerekirse, hüküm, pek de iyi bir dille ifade edilmiş değildir. Kural, kanunun ifadesinin, özlü ve anlaşılır olması, terim birliğinin sağlanmasıdır. Kanun, terim birliğine uymamakta inat etmiş, aynı maddenin farklı fıkralarında, “yetkili kimse”, “şikayet hakkı olan kişi”, birkaç kez “suçtan zarar gören kişi”, “mağdur” terimlerini kullanmaktan kaçınmamıştır.