Ceza Yönetmeliği’nin Geçmiş … Rekabet Dergisi 2009, 10(4): 117-154
121
Belirtilmesi gereken önemli bir husus, inceleme konusu kararların salt
karteller ile sınırlı olmasıdır. Dolayısıyla diğer ihlaller olarak adlandırdığımız,
(diğer) yatay ve dikey sınırlamalar ve 6. maddenin ihlaline ilişkin vakalar,
kapsam dışı tutulmuştur. Bu sınırlamanın nedenleri çalışmanın yöntemi
başlığında aşağıda ayrıca ele alınmaktadır. Bu itibarla karar incelemelerine
geçmeden önce, takip eden başlık altında ilk olarak çalışmanın yöntemi
hakkında bilgi veriyoruz. Akabinde Yönetmelik hükümlerinin pratikte nasıl
uygulanacağını izah ediyoruz ve bunu takiben, incelememize yön vermesi
açısından Rekabet Kurulu’nun mevcut yaptırım politikası hakkında kısa bir
açıklamaya yer veriyoruz. Bu giriş başlıklarının ardından ise, çalışmanın esası
olarak adlandırabileceğimiz bölümü ele alıyoruz. Burada sırasıyla üç ayrı
kurguda, Yönetmelik hükümlerinin uygulanması durumunda para cezalarının ne
olacağını, bu para cezasının birleşenlerini, mevcut para cezalarına oranını ve
kartellere göre dağılımını inceliyoruz. Son başlık altında ise, artan para
cezalarının caydırıcılık açısından yeterli (veya gereğinden) fazla olup olmadığını
ele alıyoruz.
2. ĐNCELEMENĐN KAPSAMI
Yukarıda belirttiğimiz üzere, inceleme konusu kararlar karteller ile sınırlıdır.
Bunun çeşitli nedenleri vardır. Đlk neden, konuyu sınırlama kaygısıdır. Ceza
Yönetmeliği’nin tüm ihlal tiplerine uygulamak, geniş kapsamlı (ve kolektif) bir
çalışmayı gerektirmektedir. Bu ise, çalışmamızın amacını aşmaktadır. Ama daha
da ötesinde, Yönetmelik hükümleri dikkate alındığı zaman, diğer ihlaller
açısından bir uygulama zorluğu söz konusudur. Yönetmelik, karteller ve diğer
ihlalleri ayırmış ve diğerleri açısından temel para cezasının (ya da baz cezanın)
ilgili teşebbüs cirosunun %0,5’i ila %3’ü arasında olabileceğini belirtmiştir
(m.5/1(b)). Bu geniş yüzde aralığı içerisinde hangi oranın esas alınacağı ise,
sadece piyasadaki zarar ve ilgili teşebbüsün ekonomik gücü olmak üzere iki
ölçüte tabi tutulmuştur (m.5/2). Fikrimize göre bu iki ölçüt, çok farklı ihlal
tiplerini bu geniş oran aralığında değerlendirmek için yeterli olmayabilir.
Yönetmeliği bu kapsamda herhangi bir olaya uygularken değer yargısına
başvurmak ve keyfi bazı varsayımlar yapmak kaçınılmaz gözükmektedir. Oysa
kartel, tek bir ihlal tipidir ve yüzde aralığı daha dardır (%2 - %4). Bu nedenle
tercih yapmak ve Yönetmeliği uygulamak daha nesnel temellere oturtulabileceği
gibi çok daha basittir.
Nihayet kartellerin esas alınmasının bir diğer nedeni ise, yaptırım
politikasının temel hedefinin kartellerle mücadele olmasıdır. Rekabet Kurumu
yetkilileri tarafından açık bir şekilde dile getirilen bu husus
6
, Pişmanlık
6
Mesela bkz. Rekabet Kurumu, (2008), 9. Yıllık Rapor, Yayın no:210, Ankara, s.13
Rekabet Dergisi 2009, 10(4): 117-154 Kerem Cem SANLI
122
Yönetmeliği ile farklı bir aşamaya taşınmıştır. Bu münasebetle, Ceza
Yönetmeliği’nin Kurum’un temel hedefi olan kartellerle mücadele açısından
nasıl bir fark yaratacağını görmek, son derece önemli bir konudur.
Peki, kartel ile kastedilen nedir? Yönetmelikler bunu açık bir şekilde
tanımlamıştır. 3. maddenin ç. bendine göre “Kartel: Fiyat tespiti, müşterilerin,
sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının
kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket konularında,
rakipler arasında gerçekleşen, rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu
eylemleri” ifade eder (ayrıca bkz. Pişmanlık Yönetmeliği m.3/c)
7
. Bu tanım ile
kartel kavramı ilk defa pozitif rekabet hukukumuza dâhil olmuştur.
Tanımda dikkati çeken bir husus, kartel kavramının, doğrudan arzı kısan
yatay ilişkiler ile sınırlanmış olmasıdır. Bu çerçevede, doğrudan arzı kısmayan
ama uzun vadede arzın kısılması riskini taşıyan “boykot” tarzı dışlayıcı yatay
ilişkiler kartelin kapsamı dışında tutulmuştur. Bu çerçevede hukukumuzda dar
ve teknik bir kartel tanımının benimsendiği söylenebilir
8
.
Çalışmada bu tanım esas alınarak, ağırlık son dört seneye ait olmak
üzere 2000-2008 yılları arasında varlığı tespit edilen 125 teşebbüsün taraf
olduğu, 22 tane kartel kararı incelenmiştir. Kartel kararlarının seçiminde özel bir
yöntem uygulanmamıştır. Dolayısıyla sektör veya kartelin konusu (ihale, arzı
kısma vs.) gibi herhangi bir ölçüte göre sınırlama yoktur. Prensip olarak tüm
önemli kartellerin çalışma kapsamına dâhil edilmesine çalışılmış; sadece
incelemede kolaylık sağlaması için çok sayıda teşebbüsün taraf olduğu karteller
kapsam dışı tutulmuştur. Esasen anılan dönemde hakkında soruşturma açılıp
ihlal kararı verilen kartellerin önemli kısmı incelenmiştir.
7
Rekabet Kurumu tarafından hazırlanan Rekabet Terimleri Sözlüğü’nde de aynı tanım
benimsenmiştir (bkz. Rekabet Terimleri Sözlüğü (2008), Rekabet Kurumu Yayını, Ankara, s.118)
8
Yönetmeliğin yaptığı kartel tanımı, doktrinde yapılan tanımlara paralel olmakla birlikte (bazı
tanımlar için bkz. KEKEVĐ 2008, s.7-9; ÇATALCALI O. T. (2007), Kartel Teorisi, Đhracat
Kartelleri ve Kriz Kartelleri, Uzmanlık Tezi, Rekabet Kurumu Yayını, no:201, Ankara, s.3-6), bazı
kartel tanımlarından daha dar olduğu söylenebilir. Türk doktrininde kartel tanımı, boykotu da içine
alacak şekilde daha geniş yapılmaktadır. Mesela bkz. SANLI K. C. (2000), Rekabetin Korunması
Hakkında Kanunda Öngörülen Yasaklayıcı Hükümler ve Bu Hükümlere Aykırı Sözleşme ve
Teşebbüs Birliği Kararlarının Geçersizliği, Lisans Üstü Tez Serisi, Rekabet Kurumu Yayını,
no:49, Ankara, s.104 ve ayrıca dpn.238; AKINCI A., Rekabetin Yatay Kısıtlanması, Lisans Üstü
Tez Serisi, Rekabet Kurumu Yayını, Yayın no:62, Ankara, s.66. Prof. Dr. Yılmaz Aslan tarafından
hazırlanan Kanun Taslağı’nda da kartel: “Rakipler arasında yapılan ve nihai etkisi veya amacı
rekabeti sınırlayıcı olan anlaşmaları ve uyumlu eylemleri ve teşebbüs birliği kararlarını ifade
eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere bu son tanım çok daha geniştir. Yönetmelikteki
tanımın, AB hukukundaki tanımdan da dar olduğu söylenebilir. Zira AB hukukundaki kartellere
ilişkin mevzuat, (örneğin bkz. Commission Notice on Immunity from Fines and Reduction of
Fines in Cartel Cases, 2006/C, 298/11) kartelin tanımını rakiplere karşı davranışların koordine
edilmesini de kapsayacak şekilde yapmaktadır (bkz.m1).