Tck tanitim semineri notlari

II.İNSAN TİCARETİ SUÇU

İnsan ticareti suçu teşkil eden fiiller için başta ceza kanunumuz olmak üzere kanunlarda çeşitli yaptırımlar kabul edilmiş olmakla birlikte, bu suçlarla daha etkin bir şekilde mücadele edebilmek için “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”, ile “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek İnsan Ticaretinin, Özellikle Kadın ve Çocuk Ticaretinin Önlenmesine, Durdurulmasına ve Cezalandırılmasına İlişkin Protokol” ülkemiz tarafından da imzalanmış ve onaylanmıştır. 4471 sayılı Kanunla TCK 201/b maddesi olarak mevzuatımıza giren insan ticareti suçu, bu ek protokole dayanmaktadır. Ancak bu protokolde yer alan cinsel istismar amacıyla insan ticareti suçu TCK’ da insan ticareti suçu kapsamında değil, fuhuş suçu kapsamında düzenlenmiştir.

1. İnsan Ticareti Suçunun Yeni TCK’daki Düzenleniş Şekli ve 765 sayılı TCK. dan Farkları

Yeni TCK’nın 80. maddesi, 765 sayılı TCK’nun 201/b maddesindeki düzenlemeyi suçun unsurları yönünden aynen almıştır. Ancak yeni düzenleme iki açıdan 765 sayılı TCK’ dan ayrılmaktadır:

A) Birinci fark, yaptırım açısındandır. 765 sayılı TCK’ nun 201/b maddesinde suçun cezası beş yıldan 10 yıla kadar hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere para cezası iken; yeni TCK’ da (md. 80/1) sekiz yıldan on iki yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezası öngörülmüştür. Yaptırım açısından eski kanunun failin lehine olduğu görülmektedir.

B) İkinci olarak, mevcut düzenlemede (md. 201/b, son) suçun örgütlü olarak işlenmesi cezayı ağırlaştırıcı bir neden olarak kabul edilmişken bu düzenleme, yeni TCK’ na alınmamıştır.

2. Suçun Unsurları

A) Suçun Maddi Unsuru

Suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler 80. maddenin birinci fıkrasında sayılmıştır. Buna göre suçun maddi unsurlarını kadın, çocuk veya diğer insanların;

- tedarik edilmeleri,

- kaçırılmaları,

- bir yerden başka bir yere götürülmeleri,

- sevk edilmeleri veya

- barındırılmaları oluşturmaktadır.

Ancak bu hareketlerin kanunda gösterilen şekillerde yapılması gerekir. Yani bu hareketlerin 80. maddenin birinci fıkrasında gösterilen belirli araç fiillere başvurulmak suretiyle gerçekleştirilmesi gereklidir. Bu açıdan suç bağlı hareketli suç olarak işlenebilecektir. 80. maddenin birinci fıkrasında sayılan araç fiiller ise;

- tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulamak,

- nüfuzu kötüye kullanmak,

- kandırmak,

- kişiler üzerindeki denetim olanaklarından yararlanmak veya

- kişilerin çaresizliklerinden yararlanmaktır.

Ancak 80. maddenin 3. Fıkrasına göre, suçun mağduru 18 yaşından küçük ise, sayılan araç fiillere başvurulmamış olsa bile failler, bu araç fiilleri yapılmış gibi cezalandırılacaktır. Buna karşın 18 yaşından büyükler açısından ise, bu araç fiillerin yapılması halinde suç oluşacaktır.

İnsan ticareti suçu, mütemadi suç teşkil eder; ani suç olarak işlenemez. İcrai bir suç olmakla birlikte, ihmali bir hareketle de işlenmesi mümkündür.

B) Suçun Fail ve Mağduru

İnsanlığa karşı suçun faili herkes olabilir. Ancak bu suç çoğunlukla suç örgütleri tarafından işlenmektedir. Bu suç özellikle kadınlar ve çocuklar aleyhine işleniyor olmasına rağmen, herkes suçun mağduru olabilir.

C) Hukuka Uygunluk Nedenleri

İnsan ticareti suçunun belirtilen hareketlerle ve belirtilen amaçlarla işlenmesi halinde 80. maddenin 2. fıkrasında açıkça belirtildiği üzere mağdurun rızası geçerli değildir. Göçmen kaçakçılığından farklı olarak insan ticareti suçunda mağdurun rızası söz konusu değildir. Çünkü mağdur, tehdit, baskı, cebir veya şiddet uygulanarak, çaresizliğinden veya üzerindeki denetim imkanından yararlanılarak ya da kandırılarak insan ticareti teşkil eden işleri yapmaya zorlanmaktadırlar.

Diğer taraftan bir kimsenin zorla çalıştırılmaya, hizmet ettirilmeye, esarete, organlarını vermeye rıza göstermesi de düşünülemez. Eğer rıza söz konusu olsa bile bu durum, kişilik haklarına aykırı olduğu için geçerli değildir. Eğer 80. maddenin 2. fıkrası olmasaydı, mağdurun rızasına ilişkin 26. maddenin düzenlemesinden de insan ticareti suçunda rızanın geçerli olmayacağı sonucuna varılacaktı. Çünkü insan ticaretinde rıza gösterilmesi söz konusu olan haklar, kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği haklardan değildir.

Kanun, çocuklar açısından doğabilecek tereddüdü önlemek amacıyla 80. maddenin 3. fıkrasında açıklayıcı bir düzenleme getirmiştir. Buna göre 18 yaşın altındaki kişilerin bu suça konu edilmeleri halinde, bu suça ait araç fiillere başvurulmasa bile rıza geçerli olmayacak ve fail cezalandırılacaktır.

D) Suçun Manevi Unsuru

İnsan kaçakçılığı suçu ancak kasten işlenebilir. 80. maddeye göre failde özel kastın bulunması gerekir. Özel kastın varlığı için de failde yukarıda sayılan hareketleri,

- zorla çalıştırmak veya hizmet ettirmek,

- esarete veya benzeri uygulamalara tabi kılmak,

- vücut organlarının verilmesini sağlamak saikiyle (amacıyla) işlemesi gerekmektedir.

Bu suçta failin saiki önemlidir. İnsan ticareti suçunun ayrı bir suç olarak düzenlenmesinin nedeni, mevcut düzenlemelerin yukarıda sayılan saikleri kapsamamasıydı. Faildeki bu saikler, insan ticareti suçunu diğer suçlardan ayırmaya yarar. Fail sayılan bu saikler dışında bir saikle hareket etmişse, örneğin, velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın çocuğu kaçırması halinde çocuk kaçırma suçunu (md. 234), cinsel amaçla ( 765 sayılı TCK’ nun TCK md. 429-430: şehvet hissi ve evlenme maksadı) kaçırma halinde kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ağırlaştırıcı halini (md. 109/5), cinsel istismar amacıyla insan ticareti suçunun işlenmesi halinde ise, fuhuş suçunu (md. 227) oluşturacaktır.

3. İnsan Ticareti Suçunun Diğer Suçlarla Bağlantısı (İçtima)

İnsan ticareti suçunun işlenmesi için kullanılan tehdit, baskı, cebir, şiddet veya nüfuzu kötüye kullanma fiilleri nedeniyle fail ayrıca cezalandırılmayacaktır. Çünkü bu hareketler, insan ticareti suçunun unsurlarını oluşturmaktadır. Bileşik suç hükümleri uyarınca (md. 42) bu hareketlerin ayrıca cezalandırılmaları söz konusu olmaz. Ancak kaçırılan kişinin, örneğin organlarını vermeye zorlanması halinde fail, hem insan ticaretinden hem de 91. madde uyarınca organ ticareti suçundan ayrıca cezalandırılacaktır.

İnsan ticareti suçu ile yukarıda açıklanan insanlığa karşı suçlar arasında da bağlantı vardır. Çünkü köleleştirme, UCM Statüsü’nün 7. maddesinin 1. fıkrasında insanlığa karşı suç olarak kabul edilmiş ve 2 fıkrasında da tanımı yapılmıştır. Bu tanıma göre köleleştirme, “bir kişi üzerinde mülkiyet hakkına bağlı yetkilerin tamamının veya bazılarının kullanılması anlamına gelir” ve bu yetki “insan, özellikle de kadın ve çocukların ticaretinde kullanılmasını kapsar.” Bu açıdan köleleştirme suçunun kapsamına insan ticareti suçu da girmektedir.

4. Suçun Yaptırımı

İnsan ticareti suçunun cezası sekiz yıldan on iki yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıdır (md. 80/1). Bu yaptırım beş yıldan 10 yıla kadar hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere para cezası öngören 765 sayılı TCK’nun md. 201/b fıkra 1’e göre daha ağırdır.

765 sayılı TCK’ nu suçun örgütlü olarak işlenmesi halinde verilecek cezanın bir kat arttırılmasını öngörmüştü (md. 201/b -4). Yeni TCK bu ağırlatıcı nedeni almamıştır. İnsan ticareti suçunun çoğunlukla ulusal ve uluslararası suç örgütleri tarafından işlendiği gerçeği karşısında, bu suçun örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde cezanın arttırılması yerinde olurdu.