Bakı Dövlət Universiteti Tələbə Hüquq Jurnalı
Buraxılış 2 |
Say 1
– 8 –
Vaqif Nəsirov
✵
Boşluq anlayışı, növləri və
boşluqların aradan qaldırılma mexanizmi
pozitiv hüquq kontekstində
Annotasiya
Məqalədə ilkin olaraq hüquqda boşluq anlayışının təbii və pozitiv hüquq aspektindən izah
olunmasına çalışılmışdır. Bundan əlavə, tanınmış alimlərin baxış bucaqları, boşluqların
anlayışı və növləri, boşluqların aradan qaldırılma mexanizmləri, Azərbaycan və xarici ölkə-
lərin təcrübələri araşdırılmış və məqalənin strukturunun təşkilində önəmli yer tutmuşdur.
Nəticədə boşluqların aradan qaldırılmasının qanunvericilik fəaliyyətində və cəmiyyətdəki
münasibətlərin tənzimlənməsində rolu vurğulanmışdır. Həll kimi, müstəsna hallarda
hakimlərə hüquq yaradıcılığı prosesində diskresion səlahiyyət verilməsi təklif olunur.
Abstract
In the article the concept of lacunae is tried to be analyzed from points of view of natural
and positive law. In addition, well-known scholars’ perspectives, notion and types of
lacunas, ways for in order to get dispose of lacunas, practices of Azerbaijan and foreign
countries are examined and those are dissected at the core of article. In the conclusion, the
role of elimination of lacunae in legislation and regulation of social relations is emphasized.
As a solution it is suggested that in order to eliminate obstacles of lacunae in special hard
cases judges should be granted with discretion regarding their role in lawmaking process.
Giriş
üquq qaydasının nəticə olaraq həll olunması üçün qarşısına
qoyduğu təməl məqsədin ictimai münasibətləri tənzimləməsi
olduğunu
əsas
götürsək,
bu
tənzimlənmənin
qismən
məqsədəmüvafiq olmaması (həmin hüquq normasının ruhuna zidd olması)
və ya tamamilə mövcud olmaması hüquqda boşluğun anlayışı ilə üst-üstə
düşür. Təbii hüquq məktəbi nümayəndələri hüququn qapalı bir sistem
olduğunu əsas gətirərək heç bir halda hüquqda boşluq anlayışını qəbul
etməyib boşluğun yalnız insan beyninin məhsulu olan qanunlarda mövcud
ola biləcəyini irəli sürürlər. Pozitiv hüquq məktəbinin görkəmli
mütəfəkkirlərindən olan H.L.A. Hart hüquq sisteminin özü-özünü təmin edə
bilən bir sistem olmadığını əsas gətirərək pozitiv hüquqda boşluğun ola
biləcəyi fikri ilə razılaşır.
1
Hər hansı bir hüquq sisteminə daxil olan ölkələrin
hüquq qaydası yaratmağa səlahiyyəti olan orqanı yaratdığı hüquq qaydası ilə
indiki və gələcəkdə baş verəcək (bəzən keçmişə də şamil oluna bilər)
münasibətlərin tam həllinə nail olmağa çalışsa da, əsasən cəmiyyətin və
münasibətlərin aktiv inkişafı və normal olaraq səlahiyyətli orqanın tam
✵
Bakı Dövlət Universiteti Hüquq Fakültəsi, III kurs, SABAH qrupu tələbəsi
1
H. L. A. Hart, The Concept of Law, s. 124 (2nd edn., with a Postscript edited by Penelope
A. Bulloch and Joseph Raz, Clarendon Press, Oxford 1994)
H
Dekabr | 2015
Hüquq nəzəriyyəsi
– 9 –
mükəmməl olmasının mümkünsüzlüyü hüququn təzahür forması olan
qanunda boşluqların olmasına gətirib çıxarır.
2
I. Pozitiv hüquqda boşluğun mövcudluğu
Hüquqda boşluq dedikdə münasibətin tənzimlənməsi üçün yazılı və
yaxud yazılmamış (adət normaları) hər hansı bir hüquq qaydasının
münasibəti tənzimləməməsi və ya mövcud olmaması kimi başa düşüldüyü
halda, qanunda boşluq dedikdə isə münasibətin tənzimlənməsində istifadə
olunacaq hüququn realizə forması kimi yalnız yazılı hüquq normasının -
qanunun münasibəti tənzimləməməsi və ya mövcud olmaması başa düşülür.
3
Hüququn mükəmməl bir sistem olmasını və boşluq anlayışının
mövcudluğunu qəbul etmədiyimiz anda hüququn tətbiqinə və hakimlərin
hüquqyaratma səlahiyyətlərinə müəyyən məhdudiyyətlər qoyaraq bu
səlahiyyətlərin mövcud olduğu anqlo-sakson hüquq sistemlərinin
mexanizminin qeyri-işlək hala gəlməsinə şərait yaradırıq. Pozitiv hüquqda
boşluğun ola biləcəyini bir çox ölkələr öz qanunvericilik praktikalarında
göstərmişlər. Bunlara misal olaraq Avstriya Mülki Məcəlləsinin 7-ci
paraqrafını və İsveçrə Mülki Məcəlləsinin 1/2 paraqrafını göstərmək olar.
4
Lakin Fransa Mülki Məcəlləsinin 4-cü maddəsində qanunun münasibəti
ümumiyyətlə və ya qismən tənzimləyə bilməməsini bəhanə gətirərək işə
baxmaqdan boyun qaçıran hakim üçün məsuliyyət təsbit olunmuşdur.
5
Buna
uyğun olaraq digər bir hal isə Azərbaycan Respublikası Mülki Məcəlləsinin
11-ci maddəsində göstərilən “Mülki qanunvericiliyin analogiya üzrə tətbiqi”
hallarında qanun münasibəti birbaşa tənzimləmədikdə və onların tətbiqində
işgüzar adət olmadıqda oxşar münasibətləri tənzimləyən mülki
qanunvericilik normalarının tətbiq edilməsi göstərilmişdir və Fransa Mülki
Məcəlləsinə oxşar olaraq məhkəmənin mülki işlərə baxmaqdan imtina etməsi
məhdudlaşdırılmışdır.
6
Hər iki hala nəzər yetirdiyimizdə hakimlərin
qanunda boşluğun və ya qismi boşluğun olmasını irəli sürməsi və ya boşluq
olduğu zaman hansı mexanizmlə aradan qaldırılmasının göstərilməməsi
7
həmin ölkələrin öz qanunlarında boşluq olma ehtimalını rədd etməsini açıq
şəkildə göstərir. Dövlət özünün bəzi sərt tənzimlədiyi sahələrdə boşluq ola
bilməsini heç bir şərtlə qəbul etmir. Belə ki, sözügedən bu sahələrin dövlətin
və cəmiyyətin təməlinin formalaşmasında bilavasitə iştirak etməsi və hər
hansı bir boşluğun ola bilmə ehtimalının mövcudluğunun təməli sarsıda
bilməsi dövlətin bu addımının anlaşılabilən hesab olunmasına ağlabatan
2
Sururi Aktaş, Pozitif Hukukta Boşluk Kavramı, EÜHFD, C. XIV, S. 1–2, s. 1 (2010)
3
Yenə orada
4
Yenə orada, s. 3
5
Tam mətn: http://codes.droit.org/cod/civil.pdf s. 9 (son baxış 30 noy. 2015)
6
Azərbaycan Respublikası Mülki Məcəlləsi, ss. 60-61 (Hüquq Yayın Evi, Bakı, 2014, 30
sentyabr, 2014-cü il tarixinədək olan əlavə və dəyişikliklərlə)
7
Aktaş, s. 3
Bakı Dövlət Universiteti Tələbə Hüquq Jurnalı
Buraxılış 2 |
Say 1
– 10 –
səbəb verir. Dünya təcrübəsində dövlətlərin öz cinayət və vergi
qanunvericiliklərində bu halın tətbiqi açıq şəkildə görünür. Azərbaycan
Respublikası Cinayət Məcəlləsinin 1.3-cü maddəsində “Cinayət məsuliyyətini
müəyyən edən və cinayət törətmiş şəxsin cəzalandırılmasını nəzərdə tutan
qanunlar yalnız bu Məcəlləyə daxil olunduqdan sonra tətbiq edilə bilər”, 5.1-
ci maddəsində “əməlin (hərəkət və ya hərəkətsizliyin) cinayət sayılması və
həmin əmələ görə cəza və digər cinayət-hüquqi xarakterli tədbirlər yalnız bu
Məcəllə ilə müəyyən edilir” və 5.2-ci maddəsində “Cinayət qanununun
analogiya üzrə tətbiqinə yol verilmir” şəklində ifadə edilmiş sərt göstərişlərdə
dövlətin bu normalarla həmin qanunvericilik aktında boşluğun qəbul
ediləbilməzliyini açıq şəkildə bəyan etdiyinin şahidi oluruq.
8
Dövlətin hər
hansı bir münasibəti hüquqdan kənar (əxlaqi və ya dini səbəblərə görə) hesab
edərək öz qanunvericiliyi ilə bu tip münasibətləri tənzimlənməsinə ehtiyac
duymaması qanunda boşluğun olması demək deyil.
9
II.Boşluq anlayışının təsnifat meyarları
A. Hüququn mahiyyətinə yanaşma meyarına görə təsnifat
1. Hüquqda boşluq
Boşluğu pozitiv hüququn çatışmazlığı
10
kimi qəbul etdikdə hüquqda
boşluq terminini düzgün qəbul etməyimizin və bu zaman mübahisələrin
həllinin mümkünsüz olduğu qənaətinə gəlirik. Halbuki yuxarıda qeyd
etdiyim kimi müasir hüquq sistemləri münasibəti tənzimləyə bilməyən
hüquq normasının olmamasını irəli sürərək işə baxmaqdan boyun qaçırmanı
hakimlər üçün məhdudlaşdırmışdır. Hüquq yaratma mexanizminin
mövcudluğu şəraitində heç bir halda hüquqda boşluq anlayışı qəbul edilə
bilməz. Müasir hüquq sistemlərində hakimlərin işə baxmaqdan boyun
qaçırmalarının məsuliyyət yaratması və hakimlərin son həmlə olaraq hüquq
yaradıcısı kimi qəbul edilməsi bunu bir daha sübut edir.
2. Qanunda boşluq
Qanun boşluğu normada lazımi qanuni tənzimləmənin edilməməsi kimi
başa düşülür.
11
Qanun boşluğu termini hal-hazırki hüquq sisteminin
vəziyyəti əsas götürülərək pozitiv hüququn çərçivəsi daxilində plana zidd
olan çatışmazlıq mənasını özündə ehtiva edir.
12
Hər hansı bir hüquq
tənzimləməli olduğu münasibəti təsbitini tapmış qanunla tənzimləyə
bilmirsə, bu qanunda boşluq adlanır.
13
Qanunda boşluq adətən qanunverici
tərəfindən qərəzsiz şəkildə bilməyərəkdən buraxılan boşluqlardan ibarət
8
Tam mətn: http://www.e-qanun.az/code/11 (30 noy. 2015)
9
Çiğdem Kırca, Örtülü (Gizli) boşluk ve bu boşluğun doldurulması yöntemi olarak amaca
uygun sınırlama (Teleologische Reduktion), s. 1
10
Aktaş, s. 17
11
Kırca, s. 1
12
Yenə orada, s. 2
13
Gökhan Akpınar, Özel Hukukta Boşluk Kavramı (Anlamı, Türleri, Tespiti, Sonuçları) s. 4
Dekabr | 2015
Hüquq nəzəriyyəsi
– 11 –
olaraq dar və geniş mənada mövcud olur.
14
Hökmdaxili boşluqlardan fərqli
olaraq qanun boşluqlarında hakim öz individual baxışı və diskresion
səlahiyyətindən istifadə edərək boşluqları doldura bilməz.
15
Həqiqətən, bir
qanunda boşluğun ola biləcəyini deyə bilməyimiz üçün həmin münasibətin
hüquq sistemi tərəfindən tənzimlənməsinin vacib olub-olmamasını təsbit
etməliyik. Yerli əxlaq və ya din normalarına zidd olan bir əməlin qarşısının
alınmasında istifadə olunacaq qanun normasının mövcud olmaması təbii
haldır və qanun boşluğu hesab edilə bilməz, çünki yerli əxlaq və din
normaları əsas mənbə kimi qəbul edilmir.
16
B. Qanunvericilikdə boşluğun meydana gəlmə zamanı
baxımından təsnifat
1. İlkin boşluq
İlkin boşluq o halda mövcud olur ki, hüquqi tənzimləməni tələb edən
hallar qanun qəbul edilərkən artıq mövcud olur, lakin qanunverici normativ
hüquqi aktı tərtib edərkən onları nəzərə almır.
17
Qanunda ilkin boşluğa daha
çox təkmil hüquqi tənzimləmə mexanizminin mövcud olmadığı qeyri-
demokratik rejimlərin bərqərar olduğu dövlətlərdə təsadüf edilir.
2. Sonrakı boşluq
Sonrakı boşluq dedikdə tənzimlənən sosial sferanın inkişafı nəticəsində
hüquqi tənzimləmə predmetinə daxil olan yeni münasibətlərin yaranması ilə
əlaqədar olaraq meydana çıxan boşluq başa düşülür. Bu sferadakı
münasibətlər artıq qanunverici tərəfindən tənzim olunduğu üçün yeni
yaranan münasibətlər hüquqi tənzimləmədən kənarda qalır və bu da
qanunvericilikdə sonrakı boşluğun yaranmasına gətirib çıxarır.
18
Məhz bu
cəhət
qanunvericilikdəki
müvafiq
boşluqların
sonrakı
boşluq
adlandırılmasını şərtləndirir. Beləliklə, hətta baxmayaraq ki, müəyyən
sferanın hüquqi tənzimlənməsi zamanı qanunverici hüquqi proqnozlaş-
dırmadan tam mənası ilə istifadə edir, qanunvericilikdə sonrakı boşluğun
yaranmasının qarşısını almaq mümkün deyil və bu hal müəyyən mənada
təbii hadisədir. Deməli, istənilən halda, hətta mütərəqqi hüquqi tənzimləmə
mexanizminin mövcud olduğu dövlətdə qanunvericilikdə boşluğun olması
labüddür. Odur ki, prinsip etibarı ilə, hüquqi tənzimləmənin tamamilə
mövcud olmadığı hallarda olduğu kimi hüquqda boşluq onlar üzə çıxdıqca
qanunverici tərəfindən aradan qaldırılmalıdır.
14
Aktaş, s. 16
15
Yenə orada
16
Akpınar, s. 4
17
Протасов В.Н. Проблемы теории права и государства: вопросы и ответы. М. Новый
юрист (1999) Tam mətn: http://bibliotekar.ru/teoria-gosudarstva-i-prava-4/35.html) (son baxış:
03.12.2015)
18
Yenə orada
Bakı Dövlət Universiteti Tələbə Hüquq Jurnalı
Buraxılış 2 |
Say 1
– 12 –
C. Qanunvericilikdə faktiki mövcud olan boşluqlar
1. Açıq boşluq
Qanunda düzünə və ya əks mənada tənzimlənməsi lazım gələn ictimai
münasibət haqqında heç bir məsələnin həllinə toxunulmamışdırsa, yaranmış
bu boşluq açıq boşluq termininin məzmunu ilə üst-üstə düşür.
19
Hüququn
əsas məqsədini və fundamental nəzəriyyələrini əsas götürərək qanunda
tənzimlənməsi mütləq olduğu halda konkret vəziyyətə dair məsələnin həll
oluna bilməsi üçün tətbiqi mümkün olan qanun norması mövcud deyilsə, bu
hal açıq boşluğun olmasını göstərir.
20
Açıq boşluqlar cəmiyyətdə mövcud olan
hər hansı bir münasibətin qanunverici tərəfindən qanun normalarında açıq
şəkildə təsbit olunmaması mənasını verir və özünü bariz şəkildə göstərir.
2. Qapalı (gizli və ya istisna) boşluq
Qanunvericilikdə göstərilmiş hadisəyə münasibətdə qanun norması
mövcud olsa da, lazım olan istisnalar verilmədikdə və ya normanın həcminin
çox böyük olması nəticəsində yekun məna ədalətə zidd bir vəziyyət alarsa,
burada qapalı boşluq mövcud olur.
21
Açıq boşluqda normanın mövcud
olmaması əsas götürülürdüsə, qapalı boşluqda norma mövcud olsa belə,
onun məzmunundakı çatışmazlıqlar əsas götürülür. Qanun normasının ilk
baxışdan münasibəti tənzimlədiyi kimi görünməsi, bu boşluğun gizli və ya
qapalı olması və daha sonra gözə çarpması qapalı boşluğun var olmasına
dəlalət edir.
3. Qərəzli boşluq
Qərəzli boşluqlar qanunvericinin bir münasibəti öz iradəsilə və bilərəkdən
tənzimləmədiyi zaman meydana gələn boşluqlardır.
22
Qərəzli boşluqlar
hakimin səlahiyyəti ilə aradan qaldırıla bilən qayda daxili boşluqlar kimi (irəlidə
haqqında məlumat veriləcək), adətən bilərək, qərəzli şəkildə buraxılan
boşluqlardır və yuxarıda göstərilən eyni misalları bu hal üçün də tətbiq etmək
olar. Qanunvericilikdə az təsadüf edilən qərəzli boşluqlar qanunvericinin
subyektiv iradəsinin məhsuludur və bu hallar əsasən qanunvericinin hüquq
siyasəti ilə sıx bağlı olur.
4. Qərəzsiz (bilməyərəkdən) boşluq
Bu tip boşluqlar qərəzli boşluqlardan fərqli olaraq qanunvericinin
istəmədiyi və ya fərqində olmadığı şəkildə meydana gəlir. Qərəzsiz boşluqlar
əsasən qanunvericinin laqeydliyi, unutqanlığı və diqqətsizliyi nəticəsində
buraxılan boşluqlardır.
23
Buna misal olaraq “Terrorçuluğa qarşı mübarizə
19
Mustafa Dural, Suat Sarı, Türk Özel Hukuku, Cilt I, (Temel Kavramlar ve
Medeni
Kanunun Başlangıç Hükümleri), s. 108 (İstanbul 2004)
20
Kırca, s. 4
21
Aktaş, s. 20
22
Kırca, s. 13
23
Aktaş, s. 22
Dekabr | 2015
Hüquq nəzəriyyəsi
– 13 –
haqqında” Azərbaycan Respublikası qanununun “Terrorçuluğa qarşı
mübarizə aparan dövlət orqanlarına kömək göstərilməsi” adlı 6-cı
maddəsində deyilir: “Dövlət və yerli özünüidarəetmə orqanları, mülkiyyət
formasından asılı olmayaraq təşkilatlar, ictimai birliklər, vəzifəli şəxslər və
vətəndaşlar terrorçuluğa qarşı mübarizə aparan dövlət orqanlarına kömək
etməyə borcludurlar. Terrorçuluğun aşkar edilməsində və qarşısının
alınmasında, habelə bu fəaliyyət nəticəsində dəyə biləcək zərərin minimuma
endirilməsində kömək edə biləcək məlumatlar və hadisə barəsində hüquq-
mühafizə orqanlarına xəbər vermək hər kəsin borcudur.”
24
Bu maddədən də
göründüyü kimi dövlət vətəndaşın üzərinə məlumat verməsi barədə vəzifə
qoysa da, vəzifənin icra olunmaması hallarında hansı cür sanksiyanın tətbiqi
barədə heç bir məlumat göstərilməmişdir. Bu hal qanunvericinin qərəzsiz
boşluğa yol verməsinin bariz nümunəsidir.
5. Real boşluq
Real boşluq qanunverici tərəfindən qanunda öz həllini tapması vacib olan
bir tənzimləmənin edilmədiyi və ya bir məsələ haqqında hər hansı bir
qaydanın iştirak etməməsi kimi ifadə olunur. Amma real boşluğa qapalı
boşluğu əhatə edəcək şəkildə tərif verilməlidir.
25
Əslində real boşluq digər
boşluqların mövcudluğu ilə formalaşıb qeyri-real boşluğu izah etmək üçün
istifadə olunur.
6. Qeyri-real boşluq
Qeyri-real boşluq qanunda mövcud olan bir tənzimləmənin yetərli və
qənaətbəxş hesab edilməməsidir. Bununla yanaşı, qanunun mətni ilə
ruhunun bir-birinə uyğun gəlməməsi, digər bir qanun norması ilə ziddiyyət
təşkil etməsə belə, yenə də qəbul ediləbilməz olması qeyri-real boşluğun əsas
xüsusiyyətlərindəndir. Bu tip boşluqların aradan qaldırılması hakimin
səlahiyyətləri çərçivəsində deyil. Ancaq qanunvericinin səhv hüquq siyasətilə
bağlı qərarı qənaətbəxş hesab edilə bilməz.
26
D. Digər boşluqlar
1. Qayda (hökm) daxili boşluq
Qayda daxili ( Intra Legem) boşluq qanun çərçivəsi daxilində mövcud olan
və aradan qaldırılması labüd olan boşluqlardır. Qanunverici faktiki hüquq
normasını bir çərçivə şəklində müəyyən edərək mövcud boşluqların
doldurulmasını hakimin ixtiyarına buraxmışdır.
27
Belə ki, bu tip boşluqların
bilərəkdən buraxılması və belə boşluqların geniş mənada boşluq hesab
edilməsi həmin boşluqların qanun boşluğu hesab edilməsini mübahisə
obyektinə çevirir. Qanun boşluğu qayda daxili boşluqdan fərqli bir anlayışdır.
24
Tam mətn: http://e-qanun.az/framework/3855
25
Aktaş, s. 18
26
Aktaş, s. 18, Akpınar, s. 10
27
Kırca, s. 3
Bakı Dövlət Universiteti Tələbə Hüquq Jurnalı
Buraxılış 2 |
Say 1
– 14 –
Əgər hökm daxili boşluq mövcuddursa, faktiki münasibətin həllinə müvafiq
qanun norması da mövcuddur, lakin tətbiqi üçün digər ünsürlərin də
köməyinə ehtiyac vardır. Qanun boşluğunun mövcud olması üçün isə ya
münasibəti tənzimləyən normanın ümumiyyətlə mövcud olmaması, ya da
mövcud olsa belə, tənzimlənə bilməməsi əsas götürülür.
28
Misal olaraq,
Azərbaycan Respublikası Mülki Məcəlləsinin 50.1-1-ci maddəsində “Qeyri-
hökumət təşkilatlarının adında Azərbaycan Respublikasının dövlət
orqanlarının adlarından, habelə Azərbaycanın görkəmli şəxsiyyətlərinin
adlarından (onların yaxın qohumlarının və ya vərəsələrinin icazəsi olmadan)
istifadə edilə bilməz” deyə bir müddəa təsbitini tapmışdır. Hakim bu maddə
üzrə işə baxdıqda hansı adların maddədə göstərilən adlara uyğun olub-
olmadığını qanunda birbaşa göstərilməsə belə, digər ünsürləri nəzərə alaraq
qərar qəbul edir. Beləliklə, hökmdaxili boşluq geniş mənada boşluq hesab
edilərək hər zaman hakimin diskresion səlahiyyəti ilə birbaşa əlaqəli olur.
2. Peczenik təsnifatlandırması
Peczenik pozitiv hüquqda təfsir olunmaq yolu ilə aradan qaldırılan
boşluqları təfsir edilən hüquqda boşluq
29
adlandıraraq boşluğun bu növlərini
klassik boşluq növlərindən ayırıb təfsir kontekstində incələmişdir:
30
A) Çatışmazlıq boşluğu
31
– mövcud hüquq sisteminin tənzimlənməsi
vacib olan müəyyən bir məsələni tənzimləməməsi halında meydana gələn
boşluqlar kimi başa düşülür.
B) Əsassızlıq (uyğunsuzluq) boşluğu
32
– bu tip boşluqlar qanun norması-
nın məntiqi əsassızlığı nəticəsində əmələ gəlir. Müəllif misal olaraq,
Danimarka Konstitusiyasının bir-birinə zidd olan iki maddəsini
göstərmişdir. Belə ki, maddənin birində ilk məclisin baş tutması üçün
nəzərdə tutulmuş yetərsayın 78 üzv olduğunu bildirdiyi halda, buna zidd
olaraq, digər maddədə isə yetərsayın 79 üzv təşkil etdiyi bildirilmişdir.
Tətbiq üçün daha üstün hüquqi qüvvəyə malik normativ aktın olmamağı
buradakı boşluğu məntiqsiz boşluq adlandırmağımıza əsas verir.
C) Qeyri-müəyyənlik boşluğu
33
– bir hüquq normasının mənasındakı
qeyri-müəyyənlik və ya ikimənalılıqdan qaynaqlanır. Müəllifə görə əgər
qeyri-müəyyənliyin mövcud olduğu halları boşluq kimi dəyərləndirsək,
qeyri-müəyyənlik boşluğunun aradan qaldırılması ilə hüquq normasına
təfsir verilməsi fəaliyyəti bir-birindən fərqləndirilməlidir.
28
Akpınar, s. 5
29
İngiliscə: Gaps in interpreted law
30
Alexander Peczenik, On Law and Reason, s. 18 (Springer, 2009)
31
İngiliscə: Insufficiency gap
32
İngiliscə: Inconsistency gap
33
İngiliscə: Indeterminacy gap
Dekabr | 2015
Hüquq nəzəriyyəsi
– 15 –
D) Aksioloji boşluq
34
- maraq kəsb edən hüquq qaydasının müəyyən bir
əxlaqi dəyərlə ziddiyyət təşkil etməsi nəticəsində meydana gəlir. Əgər
mövcud qanun norması bir münasibətin tənzim edilməsini əxlaqi olaraq
qəbul edilməz səviyyədə təşkil etmişdirsə, burada aksioloji boşluq
mövcuddur. Müəllifə görə bu cür boşluqların aradan qaldırılmasında
mütləq əxlaqın təməl prinsiplərinə söykənmək lazımdır.
III. Boşluqların aradan qaldırılması mexanizmləri
Pozitiv hüquqda müxtəlif cür boşluq növləri olduğu kimi həmin boşluqların
aradan qaldırılmasının da müxtəlif üsulları vardır. Üsulların müxtəlifliyinin
əsas səbəblərindən biri də hüquq sistemlərinin müxtəlifliyidir. Bu üsulların
əsasən 3 növü fərqləndirilir:
35
1) Boşluqların aradan qaldırılmasında analogiyanın tətbiqi əsasən iki cür –
qanunun analogiyası və hüququn analogiyası üsulu ilə aparılır. Bu iki anlayış
“Normativ hüquqi aktlar haqqında” Azərbaycan Respublikası Qanununda öz
əksini tapmışdır. Belə ki, qanunvericiyə əsasən qanunun analogiyası dedikdə
“konkret ictimai münasibətləri tənzimləyən qanunvericilik normaları
olmadığına görə həmin ictimai münasibətlərə oxşar ictimai münasibətləri
tənzimləyən qanunvericilik normalarının tətbiq edilməsi” başa düşülürsə,
hüququn analogiyası dedikdə isə “hüququn analogiyası – yalnız konkret
ictimai münasibətləri deyil, həm də oxşar ictimai münasibətləri tənzimləyən
qanunvericilik normaları olmadığına görə həmin ictimai münasibətlərə
qanunvericiliyin məğzinin, hüququn ümumi prinsiplərinin və ya hüququn
konkret sahələrinə aid prinsiplərin tətbiq edilməsi” başa düşülür. Bəzi alimlər
analogiya ilə yanaşı analogiyaya bənzər olan subsidiar hüquq tətbiqini irəli
sürürlər. Bu o zaman mövcud olur ki, bir qanunvericilik sahəsində boşluğun
doldurulması üçün digər sahənin normalarından istifadə olunur. Beləliklə,
subsidiar hüquq tətbiqetmə qanunun sahələrarası analogiyasıdır. Boşluğun
aradan qaldırılmasının bu üsulunun klassik analogiyanın tətbiqindən əsas
fərqi ondadır ki, klassik analogiyanın tətbiqi zamanı eyni sferadakı
münasibətləri tənzimləyən qanunvericiliyin digər norması tətbiq olunduğu
halda, subsidiar hüquq tətbiqetmədə hüquq normaları onların bilavasitə
tənzimləmə predmetinə aid olmayan ictimai münasibətlərə öz təsirini
göstərir. Adətən, subsidiar hüquq tətbiqetmə yaxın hüquq sahələri arasında,
məsələn, mülki, ailə, əmək, mənzil və s. istifadə olunur.
36
2) Hakimə qanunvericilik səlahiyyətinin verilməsi ilk növbədə qanunvericilikdə
faktiki münasibəti tənzimləyən normanın mövcud olmaması, bundan əlavə,
qanunvericilikdə də müəyyən olunduğu kimi hakimin baxmalı olduğu digər
mənbələr sırasından hüququn əsas prinsiplərində və adət normalarında da
34
İngiliscə: Axiological gap
35
Aktaş, s. 24
36
Морозова Л.А, Теория государства и права, s. 260 (Учебник, М., 2010)
Bakı Dövlət Universiteti Tələbə Hüquq Jurnalı
Buraxılış 2 |
Say 1
– 16 –
mövcud münasibətin həllinə dair tənzimləmə olmadığı halların
mövcudluğuna əsaslanır. Hakimin yaratdığı hüquq yalnız faktiki işlə bağlı
olmamalıdır. Hakim tənzimlənəcək münasibətlə yanaşı eyni tipli digər
münasibətlərin də tənzimlənməsini mümkün edən ümumi bir norma
yaratmalıdır.
37
Bu səlahiyyət hakimə normanın təfsir oluna bilməməsi
nəticəsində verilir. Roman-german hüquq sistemi ölkələrinin bir çoxu
(Türkiyə, İsveçrə) ümumi mənada presedent hüququnu və hakimin
qanunverici kimi çıxış etməsini qəbul etməsələr də, öz mülki məcəllələrində
yuxarıda qeyd etdiyim kimi son hərəkət olaraq hakimlərə bu səlahiyyətin
verilməsini təsdiq edirlər. Problem ondadır ki, başlıca narahatçılıq doğuran
hal roman-german hüquq sisteminə daxil olan ölkələrin hüquqşünasları
məhkəmədən qanun yaratmasını gözləməsələr də, boşluqların mövcud
olduğu hallarda belə işi təmin etməyi ondan tələb edirlər.
38
Səlahiyyət
müəyyən edən ölkələrdə hakimin qərar qəbul etdiyi zaman presedent kimi
sayıla bilən digər məhkəmə qərarlarına, doktrinalara və özünün hüquq
düşüncəsinə əsaslanaraq ədalət çərçivəsində qərar çıxarması nəzərdə tutulub.
Azərbaycan Respublikası qanunvericiliyində bəzi digər roman-german
hüquq sistemi ölkələrində olduğundan fərqli olaraq heç bir halda hakimə
qanunverici səlahiyyət verilməyib. Hakimin analogiyanın tətbiqini
reallaşdıra bilmədiyi halda Azərbaycan Respublikası Konstitusiyasının 130-
cu maddəsinin VI hissəsinə əsasən Konstitusiya Məhkəməsinə müraciət
göndərə bilər.
3) Bir çox alimlər haqq-ədalətə, məntiqə, reallığa əsaslanaraq qərar qəbul etməni
hakimə qanunverici səlahiyyətlərin verilməsini özündə ehtiva edən müstəsna
hal kimi və ya hüququn analogiyası kimi qiymətləndirsələr də, digərləri isə
bunun qanunvericilikdəki boşluqların aradan qaldırılmasında mühüm
roluna görə ayrıca təsnifatlandırmışdırlar. Bəzi ölkələr bu üsulu öz
qanunvericiliklərində də göstərmişlər. Belə ki, 1987-ci ildə qəbul olunmuş və
1988-ci ildə qanuni qüvvəyə minmiş Luiziana Mülki Məcəlləsinin 4-cü
maddəsində faktiki məsələ bu cür tənzimlənməyə çalışılmışdır: “Müəyyən bir
münasibətin tənzimlənməsi yazılı hüquqda və ya adət və ənənələrdə öz
təsbitini tapmadığı halda belə hakim işə baxmalıdır. Bu zaman hakim haqqa,
məntiqə və yayılmış tətbiq növlərinə istinad etməklə ədalətli qərar
çıxarmalıdır.”
39
Digər bir ölkənin qanunvericiliyinə nəzər yetirsək, Rusiya
Mülki Məcəlləsinin 6-cı maddəsinin 2-ci paraqrafında belə deyilir: “Qanunun
analogiyasının mümkün olmadığı hallarda tərəflərin hüquq və vəzifələri,
Mülki Məcəllənin ümumi prinsipləri və ruhuna uyğun tətbiq edilən
hüququn
analogiyası yolu ilə
və xoş niyyət, məntiqə uyğunluq və ədalətlə tənzim-
37
Akpınar, s. 12
38
Michael Bogdan, General Principles Of Law And The Problem Lacunae In The Law Of
Nations, s. 1
39
Aktaş, s. 25
Dekabr | 2015
Hüquq nəzəriyyəsi
– 17 –
lənir.”
40
Ölkə qanunvericilərinin məsələyə bu cür diqqət yetirmələri boşluğun
aradan qaldırılmasının bu növünün digərlərindən ayrılmasına əsas gətirən
alimlərin öz fikirlərində yanılmadığı qənaətinə gəlməyimizə səbəb olur.
Nəticə
Cinayət və vergi sahəsindəki kimi qanunvericinin ciddi şəkildə
tənzimləməyə çalışdığı bəzi sahələr istisna olmaqla pozitiv hüquqda
boşluqların mövcudluğu müasir hüquq sistemləri tərəfindən inkar olunmur.
41
Girişdə də vurğulanmış olduğu kimi, boşluğun yalnız pozitiv hüquqda
mövcudluğu ilə bağlı bir sıra mütəfəkkirlərin də fikrini əsas götürərək
hüquqda boşluq termininin doğru olmadığı fikrini irəli sürmək olar. Müasir
qanunverici ilk növbədə XIX əsrə qədər mövcud olmuş qanunverici orqanın
yaratdığı qanun normalarında boşluğun ola bilməsi ehtimalının inkar
edilməsi fikrindən çəkinərək əsas məqsədin cəmiyyətin normal fəaliyyətinin,
qanunun və qanunvericilik sisteminin daimi işlək vəziyyətdə saxlanılmasının
təmin olunmasının vacibliyini dərk edərək qanunvericilikdə boşluqların
aradan qaldırılmasını təmin etməlidir. Yuxarıda göstərildiyi kimi hüquqda
boşluğun təsnifatlara ayrılmasının əsas səbəbi boşluqların mövcud olmasının
nədən qaynaqlandığını və aradan qaldırılmadığı hallarda hansı fəsadlara yol
açacağını, boşluğun növlərinin daha dərindən dərk edilməsinin boşluqların
aradan qaldırılmasının təmin olunmasında mühüm rol oynamasını diqqətə
çatdırmaqdır.
40
Yenə orada, s. 26
41
Kadir Çekirdekoğlu, Hukuk metodolojisinde kıyas, vergi hukukunda kıyas yasağı ve aksi
ile kanıtlama, s. 1, Aktaş, s. 28
Dostları ilə paylaş: |