T. C. Ankara ün vers tes sosyal b L mler enst tüSÜ Özel hukuk (meden hukuk) anab L m dali
Yüklə 1,68 Mb. Pdf görüntüsü
|
252 kurulmuş olur 133 . Böylelikle taraflar, aynı zamanda, aracının aracılık faaliyetini her iki taraf için de yürütmüş olması hususuna da rıza göstermiş olmaktadırlar. Aracı, bu durumda her iki taraftan da ücret talebinde bulunmaya hak kazanır 134 . Müstakbel sözleşmenin her iki tarafı için de aracılık yapan tellal, tarafsız davranarak her iki tarafın çıkarlarını dengelemekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesinin müeyyidesi ise ücret talep hakkının kaybedilmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır (TK m. 110). b. Bilgi Verme Yükümlülüğü Aracının bilgi verme yükümlülüğü, Alman hukukunda WpHG §37 d hükmü ile düzenlenmiştir. Buna göre; “bir meslek faaliyeti olarak ya da ticari şekilde işletilen bir işletmenin varlığını gerektirecek şekilde, finansal vadeli işlemler ile ilgili aracılık faaliyetlerinde bulunan kimse, sözleşmenin kuruluşundan önce, tüketiciyi bu işlemlerden doğabilecek riskler hakkında, yazılı olarak bilgilendirmek zorundadır” 135 . Amerikan hukukunda, bir swap sözleşmesinin kurulmasını sağlamak üzere tarafları bir araya getirmek amacıyla aracılık faaliyetlerinde bulunan “broker”ın müşterisini bilgilendirme yükümlülüğü, “uygunluk doktrini” (suitability doctrin) çerçevesinde tartışılmaktadır 136 . Bu tartışmaların merkezindeki problem, konuya ilişkin mevzuatın karmaşık yapısıdır. Amerikan hukukunda, borsada işlem gören türev araçlarla ilgili ayrıntılı düzenlemeler ve bu kapsamda borsada yatırım yapmak isteyen son kullanıcıların korunmasına yönelik hükümler bulunmaktadır. Ancak 133 Kuruluşu itibarıyla kural olarak şekle tabi olmayan tellallık sözleşmesinin, aracının faaliyetinin karşı tarafça kabulü halinde zımnen kurulmuş olacağı hususunda bkz. AMMANN, 109. 134 AMMANN, 112. 135 WACH, 391. 136 MADISON, 285; CUCCIA, 209. 253 tezgah-üstü türev araçların mahiyetlerinin belirlenmesinde karşılaşılan problemler sebebiyle, bunların mevcut yasal düzenlemelerin uygulama alanı içinde olup olmadıkları hususunda fikir birliği sağlanamamıştır. Özellikle swap sözleşmelerinin konu oluşturduğu çeşitli hukuki uyuşmazlıklarda, münferit olarak, swap işlemlerinin menkul kıymet ya da emtia future sözleşmesi şeklinde nitelendirildiğine rastlanmaktadır 137 . Buna karşılık son kullanıcı ile aracı arasındaki ihtilaflarda, son kullanıcılar tarafından açılan davalarda ileri sürülen taleplerin “uygunluk doktrini”ne dayandırıldığı görülmektedir. Uygunluk doktrini, genel olarak aracının, yatırımcıya yatırım araçlarının alım-satımı ile ilgili olarak uygun tavsiyelerde bulunmak görevini ifade eden yasal bir prensiptir. Türev araçlar alanında bu prensip, aracının ilgili işlemden kaynaklanabilecek riskleri ve işlemin muhtemel karşı tarafının durumunu araştırmak ve müvekkilinin, girmek istediği işlemin tüm sonuçlarını anladığından emin olmak yükümlülüğünü de içerir 138 . sviçre ve Türk hukuklarında, aracının bilgi verme yükümlülüğü, borsada işlem yapan aracılar açısından ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Gerçekten sviçre’de sviçre Opsiyon ve Finansal Future Borsası (SOFFEX) Kuralları 2.5.18 uyarınca broker, SOFFEX tarafından kabul edilmiş esaslara göre düzenlenmesi gereken risk açıklama belgesinin bir kopyasını müşterisine vermek ve müşteriden, emir vermeden önce risk belgesini okuyacağına ilişkin yazılı bir onay talep etmekle yükümlüdür 139 . Türk hukukunda ise MKB-V PÜY m. 5 hükmüne göre, vadeli işlemler piyasasında bir borsa üyesi aracılığıyla işlem yapmak isteyen tüm gerçek ve tüzel kişilerin, Borsa tarafından hazırlanan ve bu piyasanın özelliklerini anlatan kılavuzu okuduklarına ve 137 Banker’s Trust/Gibson Greetings davasında hem CFTC hem de SEC ihtilaf konusu swap işleminin kendi uygulama alanlarına dahil olduğunu iddia etmişlerdir. Oysa CFTC emtia future sözleşmeleri, SEC ise menkul kıymetler hakkında düzenleme yapmak yetkisine sahiptir (SIENKO, 112). 138 SIENKO, 115; FREDERICK, 101. 139 KIRCA, 139; NCEOĞLU, 178, dpn. 157. 254 anladıklarına dair “Risk Taahhütnamesi”ni imzalamaları gerekmektedir. Aynı yönde bir hüküm Seri V, No: 46 sayılı Tebliğ m. 57’de yer almaktadır. Buna göre türev araçların alım satımına aracılık faaliyetini yürüten aracı kurumlar, müşterileri için herhangi bir işlem gerçekleştirmeden ve sözleşme imzalamadan önce, söz konusu işlemlerin risklerini belirten bir açıklama yapmak zorundadırlar. Aracı kurumların, müşterilerine bu açıklamaları yapmak üzere, içeriği Sermaye Piyasası Kurulunca belirlenecek olan “türev araçlar risk bildirim formu”nu kullanmaları gerekir (V/46 sayılı Tebliğ m. 52/f. 2) 140 . Swap sözleşmeleri, borsada işlem gören türev araçlar sınıfına dahil değildirler. Swap sözleşmesinin kurulmasına yönelik olarak aracılık faaliyetlerinde bulunan kuruluş ya da bankalar da, borsada işlem yapan aracılardan sayılamazlar. Bu sebeple yukarıda zikredilen düzenlemelerin swap aracısına doğrudan doğruya uygulanması mümkün değildir. Bununla birlikte son kullanıcı ile aracı arasındaki ilişki, hukuki açıdan tellallık sözleşmesi niteliğini taşımaktadır. Tellallık sözleşmesi ise esas itibarıyla vekalet sözleşmesinin bir alt türü özelliği arz eder. Bu duruma dayanılarak, aracının son kullanıcı karşısında, bu ilişkiden kaynaklanan bir bilgilendirme yükümlülüğünün bulunduğu söylenebilir 141 . Zira vekalet sözleşmesi gereğince vekil, müvekkilin yararına olacak davranışlarda bulunmak ve ona zarar verecek davranışlardan kaçınmakla yükümlüdür. Müvekkile bilgi vermek, onu 140 Amerika Birleşik Devletlerinde de Emtia Future Ticareti Komisyonu (CFTC) nezdinde kaydı bulunan tüm brokerlar, alım satım emirlerinin yerine getirilmesi amacıyla müşterileri adına bir hesap açmadan önce CFTC tarafından hazırlanan örneğe uygun bir risk açıklama belgesini müşterilerine vermekle yükümlüdürler (CFTC Rule 1.55). 141 Tellallık ve vekalet sözleşmeleri arasındaki bu ilişki sebebiyle vekalete ilişkin BK m. 386-398 hükümlerinin BK ve TK’da düzenleme bulunmayan hallerde tellallık ilişkisine uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim BK 404/II hükmüne göre de; “tellallık hakkında umumi surette vekalet hükümleri caridir”. Yüklə 1,68 Mb. Dostları ilə paylaş:
|