240
alınması şeklinde bir ilişki mevcut değildir; aksine karşılıklı edimlerin bütünlüğü
esastır
89
.
Para swap sözleşmesinin başlangıcında ve sonunda gerçekleştirilecek
ödemelerin miktarı, taraflar arasında serbestçe kararlaştırılmaktadır. Bununla birlikte
swap sözleşmesinin temelinde bir başka finansal işlemin bulunması durumunda,
kural olarak ödeme miktarları ile taraflardan her birinin temeldeki finansal
işlemlerden kaynaklanan yükümlülüklerinin miktarları arasında bir uygunluk
sağlanmasına çalışılır
90
. Para swap sözleşmesi sebebiyle ifası gereken ödemeler, para
swap sözleşmesinin tarafları arasında gerçekleşmekte ve hiçbir şekilde tarafların
temeldeki finansal işlemden kaynaklanan yükümlülüklerinin ifası anlamına
gelmemektedir. Bu sebeple taraflar arasındaki ilişkinin hukuki açıdan borcun ya da
ifanın yüklenilmesi şeklinde nitelendirilmesi mümkün değildir
91
.
Sözleşmenin kuruluşu esnasında taraflar arasında kararlaştırılan döviz kuru,
sözleşmenin
sonunda
gerçekleştirilecek
kapanış
ödemesinin
miktarının
hesaplanmasında da esas alınacak olan kurdur
92
. Geçerli döviz kurunun sözleşmenin
kuruluşu sırasında tespit edilmiş olması, tarafların sözleşme süresi ne kadar uzun
olursa olsun döviz kuru riskine karşı korunmalarını sağlamaktadır
93
.
Para swap sözleşmesi gereğince yapılan açılış ve kapanış ödemelerinde söz
konusu olan ve faiz oranı swap sözleşmesine nazaran özellik arz eden bir husus,
karşılıklı ödeme yükümlülüklerinin takas yoluyla sona erdirilmelerinin mümkün olup
olmadığı meselesidir. Faiz oranı swap sözleşmesinde karşılıklı olarak ifası gereken
89
WEBER, 310; GOOCH/KLEIN, 52.
90
GOOCH/KLEIN, 5.
91
Bu hususta faiz oranı swap sözleşmesinin hukuki niteliği bahsinde yapılan açıklamalar para swap
sözleşmesi için de geçerlidir. Bkz. §8, II, B, 1, d.
92
HAPPE, 14; PETERS, 11.
93
HAPPE, 14; AKGÜÇ, 707; FETTAHOĞLU, 19.
241
ödemeler aynı para cinsinden olduklarından, tarafların ödeme yükümlülüklerinin
takas yoluyla sona erdirilmesi mümkündür
94
. Buna karşılık para swap sözleşmesinde,
karşılıklı ödeme yükümlülüklerinin takas suretiyle sona erdirilmesinin önünde iki
engel bulunmaktadır. Bunlardan birincisi para swap sözleşmesinin kurulmasında
etkili olan iktisadi mülahazalardır. Gerçekten para swap sözleşmesinin tarafları,
böyle bir sözleşme ile ödenmesi gereken miktarların sözleşmede kararlaştırılan para
birimi ile ifasını amaçlamaktadırlar. Başka bir ifadeyle burada taraflar açısından
önem taşıyan husus, ifanın önceden tespit edilmiş olan para cinsinden
gerçekleştirilmesidir
95
. Bu sebeple karşılıklı yükümlülüklerin takas yoluyla sona
erdirilmesi, tarafların iktisadi amaçları doğrultusunda şekillenen iradelerine ve aynı
zamanda para swap sözleşmesinin mahiyetine de uygun düşmeyecektir
96
. Para swap
sözleşmesinde takas imkanını ortadan kaldıran ikinci engel, tarafların ödeme
yükümlülüklerinin, aynen ödeme (efektif) kaydıyla, farklı para birimleri cinsinden
belirlenmiş olmalarıdır. Sözleşmedeki aynen ödeme kaydı sebebiyle takas için varlığı
gereken “aynı cinsten olma” şartı gerçekleşmemekte ve böylece karşılıklı alacak ve
borçlar aynı tarihte muaccel olsalar bile, bunların takas yoluyla sona erdirilebilmesi
mümkün olamamaktadır
97
.
94
LORETAN, 25; HAPPE, 19; TUCKER, 587; AMMANN, 80.
95
Zira para swap sözleşmesinde taraflar, maliyetin düşürülmesi ya da bir takım yasal sınırlamaların
aşılması amacıyla, ihtiyaç duydukları para birimi yerine daha uygun koşullarla temin edebilecekleri
para biriminden kaynak temin etmektedirler (CHAMBERS, 132; JACKSON, 3210; JOHNSON,
954; LINDHOLM, 81).
96
GOOCH/KLEIN, 51; LORETAN, 27; AMMANN, 80.
97
Borcun takas suretiyle sona erdirilebilmesi için aranan şartlar, olumlu ve olumsuz şartlar olarak iki
gruba ayrılmaktadır. Olumlu şartlar takas edilecek alacakların karşılıklı olması, alacakların konusunun
aynı cinsten olması, muacceliyet ve takas alacağının dava edilebilirliğidir. Olumsuz şart ise takasın
sözleşme veya kanun hükmü ile engellenmemiş olması gereğidir. Takasın söz konusu olabilmesi, bu
ş
artların birlikte mevcudiyetini gerektirir (ARAL, Takas, 17 vd.; ARSEBÜK, 914; TUNÇOMAĞ,
703 vd.). Para borçlarında, tarafların birbirlerine karşı borçlu oldukları para biriminin aynı olması
halinde, takas için gereken şartlardan “alacakların konusunun aynı cinsten olması” şartı gerçekleşmiş
olur (ARAL, Takas, 30). Yabancı para borcunun, efektif kaydını içermediği takdirde, milli para borcu
ile takas edilebileceği kabul edilmektedir (EREN, 1228; OĞUZMAN/ÖZ, 455). Ancak bu durumda,
242
Özellikle bir çerçeve sözleşmenin mevcut olması halinde, ödemelerin
münferit sözleşmeye ilişkin teyit belgesinde veya münferit işlemlerin tamamı için
geçerli olmak üzere çerçeve sözleşmenin ekinde belirtilen hesaplar üzerinde
gerçekleştirilmesi esası para swap sözleşmeleri için de geçerlidir
98
.
2.
Dönemsel Swap Ödemelerinin fası Yükümlülüğü
Para swap sözleşmesi, sözleşme süresinin başlangıcında ve sonunda
gerçekleştirilecek iki karşılıklı ödeme yükümlülüğünün (açılış ve kapanış ödemeleri)
yanısıra, sözleşme süresi boyunca, önceden belirlenen vadelerde ifası gereken
dönemsel ödemeleri de içermektedir. Tarafların dönemsel ödeme yükümlülüklerinin
miktarlarının hesaplanmasında esas alınan ölçütlere göre sözleşme, saf para swapı ve
karma para swapı olmak üzere iki farklı şekilde ortaya çıkabilir
99
.
Tarafların para swap sözleşmesinden kaynaklanan dönemsel ödeme
yükümlülüklerinin miktar itibarıyla belirlenmesinde uygulanacak yöntem,
yükümlülüğün sabit ödeme yükümlülüğü mü yoksa değişken ödeme yükümlülüğü
mü olduğuna göre farklılık arz eder
100
. Sabit ödeme yükümlülüğünün miktarı,
sözleşmede kesin bir meblağ gösterilmek suretiyle tespit edilmiş olabilir. Bu
durumda sabit meblağ ödeyicisinin yükümlülüğünün miktarını belirlemek için ayrıca
bir işlem yapılmasına gerek kalmaksızın, sözleşmede belirtilmiş olan rakam esas
alınır. Taraflar sözleşmede miktarın kesin olarak belirtilmesi yoluna
kanun dilerse ödemeyi Türk parasıyla yapma yetkisini ona tanımış olduğundan, takas imkanının
sadece yabancı para borçlusuna tanınması gerektiği söylenmiştir (OĞUZMAN/ÖZ, 455). Efektif
kaydı içeren yabancı para borcu ile milli para borcunun birbiriyle takası ise tartışmalıdır (EREN,
1227). Efektif ödeme kaydı içeren yabancı para borcu ile Türk parası ödeme borcunun tek taraflı bir
beyanla takas edilememesi gerektiği yolunda bkz. OĞUZMAN/ÖZ, 455.
98
GOOCH/KLEIN, 53. Kaydi para ile ödeme yönteminin faiz oranı swap sözleşmesindeki
uygulaması için bkz. §10, I, A, 1, e.
99
Bkz. §5, III, B.
100
LORETAN, 118.
Dostları ilə paylaş: |