Nturlig Ret. På grundlag af ækvivalent kompensation

Andre forholdsregler til at bane vej for den nye skik var lejde (gruth, islandsk grid), der tilsagde forbryderen, en provisorisk sikkerhed, der blev lovet den, som enten med rette eller urette havde at frygte for en andens hævn, for at han uden fare kunne møde ved retten eller komme sammen med sine modstandere for at forhandle med dem om sagerne. Løftet afgaves af modstanderen, eller (især senere) af retten.

Der er næppe tvivl om at de frivillige tilbud om økonomisk kompensation tyder på en voksende skylderkendelse, overhovedet må den pekuniære¹ vurdering af torten have bidraget til, at man efter at have begået et overgreb fik en følelse af at være skyldig, beslægtet med den skyldfølelse, der opstår i forretningslivet.

For at overenskomsten ikke for ofte skal strande, viser det sig snart fordelagtigt at indskyde en mægler, der kan være behjælpelig med vurderingen. Dette tilsyneladende uskyldige skridt bliver af uberegnelig rækkevidde. Ubetydeligt var det, fordi hans rolle først var rent rådgivende, uden myndighed til at tvinge. Det var ingenlunde dertil beskikkede mænd; det må erindres, at parterne selv forhandlede deres retstrætter på tinge, hvor de tilstedeværende gav deres besyv i sagen. Rettergangen må i de ældste tider nærmest betragtes som en forligsprøve; lykkedes forliget ikke, måtte det ende med blodig fejde. Mægleren udtoges simpelt hen blandt de mest ansete; som navnet udsiger fælder han ingenlunde dom i sagen men er kun rådgivende. Hans myndighed afhænger af hvor meget parterne tilstår ham, om han skal have ret til at tilkende den skyldige en bøde eller pålægge ham en straf (fredløshed eller forvisning).

Som tidligere anført er staten et sent produkt; på det trin, vi her har omhandlet, er den kun en embryonisk dannelse, der fungerer temporært i krigstilfælde, i civile sager har den endnu ikke myndighed til at fremtvinge sine særlige interesser eller til overhovedet at tvinge. Ligesom de myndige og frie mænd i de ældste tider selv forhandlede deres sager for retten mundtligt og offentligt, således søgte man også senere, selv efter at der var opstået en virkelig dom, at undgå den offentlige indskriden. Eksekutionen af dommen var længe sagsøgeren overladt; når fredsbryderen var dødsdømt, fuldbyrdede hans anklager selv dommen og slog ham ned for fødderne af den af ham dræbte, eller misdæderen blev overladt til sin modstander, for at denne kunne bære sig ad med ham efter forgodtbefindende, beholde ham som slave, tugte og lemlæste ham og således stille sin hævntrang ved hans lidelser. Først senere blev eksekutionen overladt til kongens ombudsmand.

Men ved denne tilkaldelse af tredjemand til bedømmelse af sagen er der rakt fanden en lillefinger, han tager som sædvanlig snart hele hånden. Det er staten, der gør denne beskedne begyndelse med at stikke en tredjemand ind imellem de to parter; det ender med, at den tager hele kommandoen og udnytter situationen for egen regning, medens den puffer de to parter og deres interesser så meget til side, som det til enhver tid er muligt. Vi skal nu hvorledes.

De midler, staten benytter til at vinde større indflydelse, interesserer os egentlig ikke her, det er væsentlig dens evne til at organisere krigsførelsen, der kommer den til gode. De fejdende slægter får derigennem fælles interesser, og den autoritet, de ypperste krigsmænd eller kongen har vundet under krigen, breder sig ud over fredsperioderne, uvilkårlig søger man hen til den magt, der ordnede forholdene under de farefulde tilstande; og da de civile relationer bliver stadig talrigere, er dermed spiren lagt til statsmagten som permanent institution. I det øjeblik statsmagten gennem sin repræsentant har foden indenfor retsafgørelsen, begynder det hele at skifte karakter, den tredje magt, der optræder på skuepladsen, skubber ligesom gøgeungen de andre ud. Istedet for mægling får vi magtsprog, der bliver mere og mere bydende og omfattende, istedet for forligsprøver får vi retsafgørelser, domme. Istedet for erstatninger, fastsatte ved overenskomst, får vi bøder og straffe. I begyndelsen drages der snævrere grænser for hvad der betragtes som offentlig forseelse, strafferetten er overvejende privatretlig. Hvilke ulovlige handlinger, der hører til den ene eller anden klasse, har man egentlig aldrig teoretisk kunnet afgøre, men en kendsgerning er det, at det offentlige synspunkt stadig har vist tendens til at brede sig. Da det mere og mere erkendtes, at det var kongens hverv at værne om den indvortes fred, ligesom han sørgede for den ydre sikkerhed, opkom der offentlige straffe, »forthi er han skyldigh at gøre them allæ frith«. Men fordi visse forseelser kunne belægges med offentlig straf, forbandt man dog ingenlunde i begyndelsen dermed den opfattelse, at statens vel krævede, at i det mindste en stor mængde forbrydelser påtaltes af det offentlige uden hensyn til, om nogen fornærmet privatmand fremstod som klager. Det er rent undtagelsesvis at samfundets offentlige myndighed træder frem.

Forskellen på de forbrydelser, der betragtes som private og de, der betragtes som offentlige, giver sig til kende i bødernes natur; i første tilfælde bødes der alene til den forurettede, i sidste tilfælde tillige til kongen, eller anden offentlig straf fastsættes.

»Endskønt det ofte er vanskeligt at bestemme, om bøderne til den forurettede er at anse som erstatning eller straf, er det dog at mærke, at slige bøder ikke sjældent pålægges foruden erstatningen«, siger Kolderup-Rosenvinge. Hvorvidt et sådant tillæg i særlig grad kan siges at have strafkarakter, skal vi lade stå hen. Anders Sunesøn fremhæver stærkt denne distinktion mellem den oprejsning, som den fornærmede ved de ham tilfaldende bøder får for den lidte krænkelse, og erstatningen, der gives for den materielle skade. At der foruden den materielle skade også tænkes på psykisk tort betegner i og for sig en fin opfattelse af kompensationsprincippet, men det er næppe noget, staten har fundet på, ordningen er dybt begrundet i folkets tankesæt. Det første hedder i lovbøgerne at bøtæ, det sidste at gjaldæ.

Man betror ikke denne 3. magt, som man dog stadig ser på med skinsyge, mere end nødvendigt; man finder det endnu længe ønskeligt at begrænse området af de forseelser, det offentlige har lyst til at betragte som sig vedkommende. Finder man kun den enkelte truet, overlades civilklage til ham. Men grænsen er flygtig og variabel; ved legemsbeskadigelser havde i ældre tider den krænkede krav på bøde, dog først efter privat påtale; længe lod man ham valget mellem dette og fejde; i senere tider straffes forbryderen med legems- og frihedsstraffe, og det offentlige antager sig påtalen.

Den opdukkende statsmagts beskedne rolle i retssager fremgår også af fredløshedsinstitutionen i dens første skikkelse. Grundlaget for fredløshed er (efter Stemann¹) den sætning, at den, som ikke vil unde andre ret, heller ikke selv skal nyde ret Den betyder en udstødelse af menneskesamfundet til dyrene i skoven, hvor den fredløse kan dræbes af alle og enhver. Ofte satte modstanderen en pris på hans hoved. Ingen måtte yde ham herberg, næring eller anden hjælp. Når bøder ikke i rette tid tilbødes, kunne fredløshed indtræde, og sålænge selvhævnen var tilladt, indtrådte fredløsheden som en umiddelbar følge af misgerningen, som en spontan gensidighedshandling uden dom. Det er selve gerningen, der gør ham fredløs, thi hævnen er en fuldbyrdelse før dommen; den, der har fuldbyrdet den, kan bagefter bevise, at han har slået en mand, der har brudt freden; dette bliver så offentlig anerkendt, og den døde erklæret fredløs. (Wilda). Efter hævnrettens indskrænkning var det derimod regel, at fredløsheden først indtrådte ifølge en udtalelse af de på tinge forsamlede mænd, og nu indskrænkes beføjelsen til hævn til de tilfælde, hvor man har været nærværende ved dåden; ellers må man kun gribe ham. Nu vil nok de andre have en hånd med i spillet!

Kommer vi ned til provinslovene, finder vi, at der nu til fredløsheden konstant er knyttet en frist til at fly. I Skåne havde man en dag til at rømme, ifølge jyske lov har den fredløse dag og måned til at rømme. Den, der dræbte eller sårede ham indenfor denne tidsfrist, blev selv fredløs. Fra først af var fredløshedens gebet indskrænket til et herred eller så, og ingen privat mand var berettiget til udenfor dette område at behandle den domfældte som fredløs. Det synes derfor på dette trin langt snarere at være fredløshedens mål at indskrænke altfor tøjlesløs blodhævn ved at sikre den nævnte rømningsfrist og ved at lette flugten end at tjene som positiv straf. Thi alt hvad der smager af selvtægt må være den værste torn i øjet på enhver statsmagt, der begynder at føle sig.

På det tidligere stadium er den forsamling af retskredsens beboere, der fælder dommen, ikke en magt, der behersker den enkelte, hvem han skylder lydighed, og som i tilfælde af ulydighed bemægtiger sig ham. Nej, forsamlingen er hans ligemænd, deltagere i et livs fællesskab. Begår noget medlem brud på vedtægten, kan han mulig få lov til at sone med en bøde. Men undlader han dette, eller er bøden for stor, går bestemmelsen i værste fald ud på, at samfundet ikke længer vil være bundet ved vedtægten i forhold til overtræderen, det vil ikke anerkende ham som medlem eller lade ham nyde sin beskyttelse. Derfor forbuddet mod at have med ham at gøre; men nogen pligt til at forfølge og dræbe den fredløse pålægger landslovene ikke borgeren. Til at begynde med griber den svage statsmagt kun blidt ind mod enkeltmands selvtægt, senere tør kun den dræbtes slægtninge dræbe den fredløse drabsmand; reces 1537 bestemmer, at nu er det de kgl. embedsmænds sag at rette over den fredløses hals, hvor han kan overkommes. Ved sammendragning af de områder, indenfor hvilke fredløsheden skulle gælde, til stater får den mere karakteren af landsforvisning resp. dødsstraf; medens den tidligere har været anerkendt som en tilstand, hvori forbryderen satte sig selv, og hvortil staten forholdt sig ret passiv, får den karakteren af straf, og statsmagten overtager rollen som straffens aktive eksekutor.

Mest lærerigt er det dog, når man vil have et billede af statsmagtens vågnende selvbevidsthed, at betragte dens forhold til de forbrydelser, der kunne sones med bøder. Her findes mange overgange, der skarpt belyser dens stigende indflydelse og voksende mod på at forfølge sine egne interesser og skære sig selv et dygtigt stykke af kagen. Det er penge, det her drejer sig om, og det gælder om at få dem i de rigtige lommer.

Oprindelig er staten kun garant for betalingen; for overhovedet at få en rolle med ved retstrætter må den indskrænke sig til at sikre, at den gensidige kompensation også virkelig sker fyldest. Den betragter og nødes til at betragte det som sin opgave først og fremmest at skaffe den forurettede sin ret. »Staten, siger Hearn (Aryan household), anså hævnens vane for ældre og stærkere end sin egen magt. Det var allerede meget, når den kunne bevirke en forsoning og overtale den krænkede til at give afkald på hævnen og tage imod pengeerstatning. Dens stilling var en venskabelig magts, der tilbyder sin mægling mellem to krigsførende. Lykkes dens mægling, er der jo tillige skaffet fred, og det er dette resultat den har sin interesse i at indsmugle. Denne fredstiftende evne er nemlig en værdi, der mere og mere må springe i øjnene, og staten må i tilsvarende grad vinde i anseelse. Snart vil den have fået autoritet nok til at tvinge misdæderen til at betale »Komposition« for udåden og på den anden side tvinge den forurettede part til at nøjes med hvad der fastsættes. Men en slig effektiv tjeneste er sin løn værd, mener staten, og den begynder så småt at kræve sin part af løsesummen af den krænkede part. Den del, staten inkasserer, kaldes fredus; motiveringen er denne: »fordi den krænkedes slægtninge ikke selv er i stand til at hæve den,« og »fordi det er kongens skyldighed af skaffe fred.«

Endnu en stund er statsmagten så beskeden at træde tilbage i 2. række. Efter sjællandske lov skal klageren først have sine penge, derefter kongen. Hvis i Jylland klageren indgik forlig uden at forfølge sagen, trådte statsmagten overhovedet ikke i funktion som retshåndhæver, men indankede han sagen, måtte han udrede 12 mark til kongen i »Thegngæld.«

Allerede i denne vage indgriben fra statsmagtens side ligger der en begyndende forvanskning af kompensationsprincippet. Hvis den indskrænkede sig til den opgave, den i begyndelsen måtte opstille som sin vigtigste, at hjælpe den krænkede til sin ret, hvis den blot optrådte som en hidkaldt mægler, ville ligevægten mellem de to parters interesser ikke forstyrres. Men allerede den opfattelse, som i det l6. århundrede i norden gør sig gældende, at formålet ikke så meget er at skaffe den fornærmede privatmand erstatning som at opretholde den offentlige fred og sikkerhed, rummer den fare, at staten for disse sidste hensyn aldeles tilsidesætter de første, og at den ved ethvert fredsbrud og enhver forurettelse betragter sig selv som den i første række ramte, medens den private krænkelse betragtes som en besværlig biting. Den sørger derfor for »kompensation« til sig selv, men glemmer let, at der var en krænket privatmand, som også havde krav på oprejsning.

Det ligger nu i statsmagtens interesse mere og mere at dæmme op for alle de mange private afgørelser, og her spiller de fiskale hensyn den største rolle. »Når nogen havde sluttet forlig med en misdæder, kunne kongens foged eller amtmand drage begge til ansvar, fordi de havde undertrykt kongens og folkets ret (drepit nidr konungs retti).« (Wilda). Retten til at anklage bliver således forvandlet til pligt til at anklage; thi kongen våger nidkært over sin fredus.

Statsmagtens voksende indflydelse viser sig bl.a. ved en række bestemmelser, der tilsigter at indskrænke privathævnen. Medens det tidligere stod frit for, om man ville hævne sig ved blod eller penge, tillades selvhævnen nu kun ved grove og forsætlige forbrydelser og kun på stedet¹. Fremdeles skulle hævneren lyse drabet og tilkalde vidner. Der lystes fred over visse steder og visse tider, det erklæredes for en grov misgerning at hævne sig på fornærmeren efter at have modtaget løfte om bøder. I drabssager, hvor privathævnen længst viste sig virksom, søgte man ved at tilsige drabsmanden sikkert lejde og ved at bestyrke det mellem ham og den dræbtes frænder indgåede forlig ved gensidige eder at sætte skranker for blodig selvtægt. Efter Gothlandsloven skulle manddraberen først et år efter drabet tilbyde mandeboden, og indtil da skulle han opholde sig på fredlyste steder, ledsaget derhen af sine nærmeste slægtninge for at undgå hævnen. Modtoges tilbudet ikke, skulle han gentage det på samme måde i de to følgende år, men loven tilføjer udtrykkelig, at det ikke skal være den dræbtes slægtninge til skam at modtage bøden efter det første års forløb. Loven søger dermed at lægge plaster på såret, fordi den begår den vilkårlighed at hindre den blodige kompensation, hvorefter instinktiv tilbøjelighed og nedarvet tradition higer; men den ved også, at skal bamsen tæmmes, må man ikke unødig tirre den. A. Sunesøn siger, at indtil forsoningen er sket skal manddraberen holde sig fjernt fra modpartens syn for ikke at fornærme ham med sin nærværelse. Dertil sigter de omtalte kloge fredlysningsbestemmelser. Asylretten findes også hos Israelitterne, Grækerne og Romerne. 4. Mosebog 35: »I skal udvælge eder steder, som skal være tilflugtsstæder for eder, at en manddraber, som slår en person ihjel af en forseelse, kan flygte derhen. Og de skal være eder steder til en tilflugt fra blodhævneren, at manddraberen ikke skal dø, førend han har stået for menighedens ansigt for dommen.«

Den forstyrrelse i kompensationen, der opstår ved statens indgriben, glider ikke altid let ned. Mandeboden, der oprindelig fastsattes kasuistisk², ved frivillig overenskomst mellem drabsmanden og den dræbtes frænder, altså som følge af virkelig individuel vurdering, hvor disses og den dræbtes magt og anseelse kom i betragtning, måtte ved statsmagtens optræden fikseres generisk (til 40 mark), for at staten kunne optræde eftertrykkeligt og afskære enhver diskussion; den måtte desuden ansættes så højt, at den krænkede kunne føle sig opfordret til at tage penge i stedet for hævn. En virkelig kompensation efter ordets ide kan man nu ikke længer tale om. Vi ser da også, at disse vilkårligt ansatte kvanta langtfra altid betragtes som satisfactio, men at drabsmanden jævnlig nødsages til at yde tillægsbøder, den såkaldte gørsum eller overbod. Dette må betragtes som det rene kompensationsprincips sidste krampetrækninger for at hævde sig overfor den snart enevældige statsmagts dictamina.

I begyndelsen har manddraberens frænder lov til at deltage i udredningen af mandeboden; den deles i 3 salæ: manddraberen selv, hans fædrene- og mødrenefrænder erlægger hver for sig 1/5, ligesom den dræbtes nærmeste arving, hans fædrene og mødrenefrænder hver tager 1/3 af hver sal. Kvinder, gejstlige og ufødte regnedes ikke med, fordi de ikke kunne udføre hævnen. Men Valdemar II befalede, at mandeboden for fremtiden skulle udredes af drabsmanden alene, en bestemmelse, der dog stødte på megen modstand, og den gamle skik holdt sig trods loven langt ned i tiden til hinder for retlig indskriden. Det er jo nemlig åbenbart, at bøden får en ganske anden karakter, når det udtrykkelig forlanges, at den skal svie til drabsmanden alene. Den er da ikke længer en slet og ret erstatning for det skår i prestige, den ene slægt har lidt i forhold til den anden, nej nu vender statsmagten sin brod imod forbryderens person med det udtrykkelige formål at genere netop ham. Den får dermed et tydeligt præg af straf. Hvad straf forøvrigt er, og når man i retshistorien kan begynde at tale om straf, vil vi endnu opsætte lidt at besvare.

Hånd i hånd med denne tendens til at ramme forbryderens egen person for at indvirke specielt på ham må følgerigtigt hensynet til forsætlige og uforsætlige handlinger begynde at gøre sig gældende. Dette hensyn fremgår ganske naturligt af den nærmere undersøgelse af forbrydelsens natur, en undersøgelse, statsmagten for at varetage sine specielle interesser nødsages til at give sig i kast med.

At det skulle være nedsættende for et menneske at bruge vold var i begyndelsen en ganske fjerntliggende tanke, snarere ringeagtedes den person, der principielt gik udenom voldshandlinger; det gjaldt da blot for hver især om at hytte sit skind. Men så snart en samfundsmagt af betydning havde dannet sig, måtte denne tilstand være ubekvem, og den søgte snart at sætte et ufordelagtigt stempel på allehånde voldelige fredsbrud; de er ikke forenelige med statens tarv og bliver derfor til »forbrydelser«; forholdsreglerne derimod bliver til straffe. I sin første spæde begyndelse vover statsmagten sig ikke til at straffe, den tør endnu ikke betragte sig selv som den eneste krænkede, men efterhånden svulmer dens indflydelse op og dermed dens sensibilitet. Ved ethvert fredsbrud spiller staten den fornærmede, er der tale om bøder, må staten endelig have sin rigelige andel, og da det ikke forslår til at skaffe fred, ændrer den sin optræden, glemmer helt den krænkede privatmand, sætter ham ud af spillet og går direkte løs på fredsforstyrreren i det nye øjemed at ave ham og intimidere ligesindede. Statsmagten holder endnu tilsyneladende på kompensation, men det er kompensation for sig selv, den tænker på.

Intet under, at statsmagten med voksende interesse giver sig til at undersøge fredsbruddets psykologiske karakter, om det er dolus (bevidst forsætlighed), culpa (momentan impulsivitet) eller casus. Om en okse falder i naboens brønd, eller en bøsse går af og sårer et menneske, betragter staten som sig uvedkommende. Efter jyske lov¹ får privatmanden ved vådehandlinger kun en bøde, der opfattes som erstatning for retskrænkelsen. Men offentlig påtale finder ikke sted, det overlades til den enkelte selv, om han vil forfølge sagen eller ej. Sligt vedrører ikke statsmagten, derimod lærer den snart i det forbryderiske sind at se en fare, overfor hvilken det gælder om at gå skrapt til værks. I begyndelsen troede den at kunne komme igennem med bøder, og den tager her skridtet fuldt ud, forbyder rent ud blodhævnen og påbyder bøder samt lyser fred over flere og flere steder. Jyske lov befinder sig endnu på et overgangsstadium: man skal »æi gøræ sik sialf ræt«. Endvidere: æn bondæ ma æi sin thiuf hængæ, forthy at han gør thet for hæfnd … ma han æi tho wæræ sin eghæn rætær. Dog synes jyske lov II, 12 at tilstede privathævnen for hug og sår, ikke blot som nødværge; den anførte sætning synes især at dreje sig om gods.

Disse blide henstillinger om det uheldige i selvtægt var sålidt som det lovbefalede bødesystem skikkede til at sætte tilbørlige grænser for privathævnen, som derfor i lang tid især i drabstilfælde vedblev at gøre sig gældende (ned til det 13.-14. årh., ja længere). Der må da tages kraftigere fat, og her er vi så heldige at besidde statsmagtens originale ræsonnementer. Som årsag til de idelig forekommende drab nævnes i Chr. III's reces 1537, at manddraberne, uden at sagen kom til retlig bedømmelse, affandt sig med den dræbtes slægt ved bøder, »fordi der bliver taget penninge for manddrab, og manddraberens uskyldige slægt og venner, ja og det barn, der ligger udi vuggen, skulle lægge penninge sammen og tilhjælpe at bøde den døde med.« Fremdeles: »Det er en menig plage udi riget, at den ene står den anden efter liv og lemmer for en ringe årsag … medens man ej ville gøre slig gerning, hvis man vidste, at den medførte livsstraf.«

Livsstraf! En hidtil uhørt ide. Når A. har slået B. fordærvet, hvorledes opfatter staten da sin rolle? Har B. ingen beføjelse til at få sin hævnlyst kølet, eller til at reducere A. økonomisk og således hæve sig på hans bekostning? Nej, statsmagten sætter sig straks i aktivitet for at bemægtige sig A., og hvad den gør ved ham erklærer den for B. uvedkommende. Det store spørgsmål, B. derefter får at grunde over, er: har statsmagten en så uvurderlig betydning, at jeg kan finde mig i denne tilsidesættelse med passiv lydighed?

Statens optræden er os forståelig nok i og for sig. Kun ved at skaffe fred udadtil er den overhovedet blevet til. Ved også at sikre den indre fred har den befæstet sig som konstant magtfaktor, denne fredstiftende virksomhed er dens livsbetingelse. I begyndelsen opnåedes det bedst ved en mægling, hvis autoritet og beføjelse mere og mere understregedes, og hvorved der samtidig faldt lidt direkte profit af. Men denne pekuniære gevinst er i længden farlig. I købstæderne mærkes først ulemperne; her er rigeligt med penge, og følgerne af, at alt kan sones med bøde, indses let. På den anden side, selv om man forhøjer bøderne, for at bringe dem i passende forhold til de store misgerninger og den stigende velstand, hvad hjælper vel det overfor dem, der slet intet ejer, og af dem gives der også flest i købstaden. Bødesystemet truer derfor med at ødelægge sig selv. Også fredløsheden har udspillet sin rolle som virksomt straffemiddel, i Malmø var man 1360, i Lund 1361 gået over til at straffe drabsmænd med fredløshed; men hvad betød vel det for den løse og ledige, han drog blot til næste by, thi fredløsheden virkede kun indenfor byens grænser. Man begynder da overfor slige eksistenser med subsidiære straffe på vedkommendes person, senere med principale. (Har han ikke noget, da skal han »sitte i hertogens jern«)¹.

Hvad er der under alt dette blevet af kompensationsprincippet? Den privates oprejsning er så godt som skudt til side, hans hævnfølelse er så vidt mulig slået ned (se jyske lovs prædiken imod hævnen), men også den offentlige »kompensation« er i fuld opløsning. Statsmagten er nu nået til den indsigt, at dens interesse nok så meget byder at rette blikket fremad, som tilbage på det skete. Ved distinktionen culpa og dolus viste den allerede, at den nu forstod at koncentrere sig om det eneste betydningsfulde, den forbryderiske vilje; da staten har anden og videre interesse end den enkelte og føler sig som en stedse bredere og ømfindtligere skive for alle mulige voldshandlinger, da den næsten altid føler sig ramt, når noget går i stykker, er det vigtigere for den at uskadeliggøre en kilde til stadig uro end selv at gå uskadt ud af en enkelt ulykkelig hændelse. Den ser snart sin fordel i at optræde profylaktisk.

Anders Sunesøn er det, som for første gang udtaler den grundsætning, at statsmagten skal straffe for at revse den onde vilje og for at afskrække fra forbrydelser. Det næste konsekvente skridt er da indførelsen af legemlige straffe, og her går købstæderne i spidsen med barbariske midler, pinsler som afhugning og gennemboring af hænderne samt beskæmmende straffe som at bære sten af byen, kagstrygning og gabestok.² Men først Chr. III. fastsætter dødsstraf for drabsmænd (dog kun for uadelige).

Der kan nu ikke være tvivl om, at vi forlængst er midt inde i de forholdsregler, der må kaldes straffe – når man kan begynde at tale derom, må senere undersøges. Heller ikke er der tvivl om, at straffens væsen allerede har givet sig til kende ved en fuldstændig forrykning af kompensationsprincippet. Det vil nu have sin interesse at se, at den dog ikke helt kan skille sig af med dette seje princip.

Bødesystemet, der måtte opfattes som en fuldkommengørelse af jus talionis, overlevede sig selv, thi bøderne var virkningsløse overfor den ejendomsløse masse i byerne. Der sker da påny en vending henimod den primitive jus talionis: liv for liv og lemmer for lemmer (i Danmark under de første Oldenborgeres regering), thi disse værdier er alle i besiddelse af. Men til forskel fra den første anvendelse er det nu statsmagten, der tager affære, den private hævntrang holdes nede, vådeshandlinger kommer ikke i betragtning; det er straffen, der nu fungerer med fuld bevidsthed.

Vi stanser denne summariske forfølgning af enkelte tråde i den kriminelle retsplejes udvikling for nøjere at analysere dette begreb straf, vi på et eller andet stadium foranlediges til at benytte. I de ældste tider var der ingen plads for et sådant begreb, retstrætterne medførte privat kompensation; straf dukkede op som noget, der syntes at remplacere denne og forsåvidt kunne antages at have berøringspunkter med moralen. Det spørgsmål, vi i en moralfilosofi nødes til at klare, er da: i hvad forhold stiller straffen sig til de etiske principper; gives der overhovedet nogen konneks?

Før vi går ind på nogen definition af straffen, må vi søge at opspore dens første historiske fremtræden; kan vi finde de omstændigheder, hvorunder den har afløst rent moralske ordninger, vil vi lettere kunne bedømme såvel dens etiske stilling som dens hele karakter.

Imidlertid har retsfilosofferne ikke haft let ved at enes om, hvor straffen historisk begynder. Paul Rée hører til dem, der trækker en meget tyk streg imellem den private hævn og straffen. For det første finder han, at krav på hævn er noget egoistisk, personligt, krav på straf noget upersonligt, udspringende af retfærdighedsfølelsen og ytrende sig lige så stærkt, når et andet menneske er krænket. Noget væsensforskelligt har han dog ikke her fået fat på; vil han da regne lynchjustits for straf? At straf skulle være mere uegoistisk end hævn er ganske udelukket, når vi mindes hvad der ovenfor er sagt om statsmagtens særinteresser, med mindre man da vil nægte, at en korporation kan optræde egoistisk. Nej, statsmagten er ingenlunde uselvisk, når den kræver straf, og den privatmand, der påkalder straf over en anden, kan heller ikke forudsættes at være mindre personlig interesseret end den, der råber på hævn. Intet tyder på den anden side på, at der i blodhævnstiden ikke skulle kunne opstå uinteresserede ønsker om gengæld, tænk på den almindelige despekt for den person, der ikke hævnede sig. Når Rée fremdeles mener, at tilfredsstillelsen ved gengældelsen er udelukket ved straf (modsat forholdet ved hævn), er dette kun forsåvidt rigtigt, som den gængse straf gør sit bedste for at udelukke en retfærdig gengældelse, men trods statens ivrige bestræbelser i denne retning lader disse følelser sig ikke slå ned hos den krænkede privatmand.

Rées formel er imidlertid, at straffen ikke udvikler sig af hævnen men succederer denne. Han postulerer, at statens eneste formål er: ne ultio c: forebyggelse af hævnen. »Staten har ikke, som nogle forfattere mener, overtaget den krænkedes hævn. Efterat staten har fravundet den krænkede hævnen, lader den den falde. Efter hævnen succederer straffen, sat på tronen af nød, lovende sikkerhed ved afskrækkelse. Staten bliver aldrig den krænkedes bravo. Også ville den forestilling være falsk, at staten krænket af sine borgere ville hævne sig selv. Den kender kun det ene formål: bekymring for freden.« Hvis dette var rigtigt, måtte Rée kunne sætte fingeren på et bestemt punkt og sige: her ophører hævnen og begynder straffen. Kan han det? Han hævder nok, at i begyndelsen er kun den private mand krænket – følge deraf: hævn, medens til slut egentlig kun staten er krænket – følge deraf: straf, men dette er jo kun en påvisning af hvorledes yderpunkterne er beskafne, det siger intet om grænseskellet. Og vi har ovenfor set, at fra det ene standpunkt til det andet fører talrige nuancer og overgange. På det stadium f.eks., hvor den todelte betaling indtræder, hvoraf den ene del tilfalder den krænkede som afkøbspenge for hævnen, den anden staten som straffebøde for fredsbruddet, har vi tydeligt nok på en gang begge former. Overhovedet viser historien os kun en brydning mellem de private og de offentlige forholdsregler, et lidt mere eller lidt mindre af de to ingredienser. En bestemt grænse opnår Rée kun ved en grumme vilkårlig definition af straf: som en af en folkedomstol udtalt dom på legeme, liv og ære. At bøder ikke medregnes, er ganske vilkårligt og stridende mod alle gængse forestillinger om straf. Ikke engang fredus regner Rée med til straffen. Hvad der har foranlediget Rée til at sætte så skarpt et grænseskel mellem hævn og straf synes at være den dobbelte betydning, der ligger i hævn (netop en af de connotationer, han ellers har lært os at agte på); thi hævn er såvel udtryk for den handling, der søger at tilvejebringe ligevægt efter en udåd som udtryk for den ledsagende affekt.

Nu er det øjensynligt, at affekten kan falde bort, kan dæmpes, skjules, som det vil ske, når en upersonlig magt som staten tager affære (ja allerede på et tidligere trin har vi jo set numeriske beregninger delvis afløse affekten), uden at derfor den oprettende handling, den ledsagede, falder bort. Det er netop dette der her er tilfældet; sagens kerne er den objektive oprejsning, denne lader staten ingenlunde falde, selv om det symptom, der kaldes hævnaffekt, ikke mere skelnes. Det er en vildfarelse at tro, at staten overfor en krænkelse kan optræde væsensforskelligt fra den krænkede enkeltmand, selv om den kaster enkeltmanden og hans krav på oprejsning til side. Den må lige så fuldt som privatmanden kræve sin kompensation. Ingen organisme, end ikke statsmagtens, kan leve uden at få sine tab bødede. En anden sag er det, at statsmagten i sin magtfuldkommenhed kan tillade sig at sætte sig udover hensynet til en strengt afbalanceret kompensation, kan tage vilkårlige og uberettigede repressalier, begå overgreb – ofte som virksommere men tilsyneladende mildere fremgangsmåder til forebyggelse – eller kan svinge lidt til den anden side og flotte sig med humanitet.

Iøvrigt er det ikke min hensigt at nægte forskellen mellem privat restitution og straf, den sidste er i sin udviklede skikkelse overhovedet kommet lovlig langt bort fra begrebet restitution. Men Rée har ikke ret i, at straffen fra første færd og for bestandig bryder med dette princip, således at hævnen totalt går under. Det kan den ikke, selv i sin mest moderne skikkelse. En forbindelse med gengældsprincippet vedbliver den at have, selv om den er nok så tynd. Rée er dog af den mening, at straffen i så henseende ganske går på egen hånd: »Fredus kan ikke være straf, fordi summen retter sig efter vedkommendes stand«. Hermed må menes, at det skulle være uforeneligt med straffens væsen at foretage slige individualiseringer; men vi ved, at adelen havde fejderet endnu længe efter at drab forøvrigt straffedes, vi har den dag i dag majestætsfornærmelser (hvorved forstås fornærmelser mod majestæt), der behandles efter en hel anden skala end almindelige fornærmelser. På dette punkt nytter det åbenbart ikke at opstille nogen væsensforskel mellem straf og sonebod; individuel tilmåling er noget, straffen aldrig helt er kommet uden om.

Det er lidet fristende at gennemgå alle de straffeteorier, der i tidernes løb er opstillede. Man har afskrækkelsesteorier, præventionsteorier (K. Grolmann: straffen ophæver hos forbryderen den fysiske mulighed for at begå flere forbrydelser), straffetruselsteorier (Feuerbach: forhåndsafskrækkelse ved straffelovens trusler; Bentzon: generalpræventionen er straffens afgørende hovedhensyn), nødværgeteorier (Romagnosi: straffen er et stadigt forsvar mod en vedvarende trussel), teorier, hvorefter staten opfattes som en bekymret fader, der har at sørge for moralens overholdelse, og mange flere. Man vil af denne prøve se, at fremgangsmåden for at danne en almen teori er den mislige at hage sig fast i en enkelt side af straffens væsen, idet man snart bygger den på straffens virkemåde og formål, snart på dens begrundelse. En straffeteori, der skulle gøre almen fyldest, måtte være alsidigere bygget, den måtte tage hensyn såvel til straffens formål og dens tekniske side som til dens genesis og motiver.

Man kan med Matzen, idet man erindrer sig straffens første opståen, skelne et negativt og et positivt straffesystem. I første tilfælde står samfundet overfor overtræderen som en kontrahent; ved overtrædelsen af samfundsvedtægten bestemmer samfundet, om det vil vedblive at være bundet ved forholdet til overtræderen – i så fald får han lov til at sone overtrædelsen ved bøde – eller om det vil udelukke ham fra medlemsskabet (fredløshed). I sidste tilfælde står samfundet som en herre, der tugter sine undergivnes overtrædelser. Vi har ovenfor gjort opmærksom på denne forskel i optræden, statens voksende magt medfører, man må blot ikke opfatte modsætningen som absolut, thi man må bestandig reservere sig overfor betragtningen af statsmagten som en ligestillet medkontrahent; vi tror ikke, at den hverken teoretisk eller på noget som helst tidspunkt praktisk kan betragtes under kontraktsynspunktet. Statsmagten er altid herre, selv om den ikke til enhver tid svinger knaldepisken lige myndigt.

Af alt, hvad vi har lært om straffens opståen, fremgår det, at det er livsinteresser, praktiske motiver, der kalder den frem. Visse voldshandlinger er i sig selv og ved deres følger farer for de specielt statslige formål; der må altså gribes ind imod dem. Formålet er at fremtvinge almindelig lovlydighed, og midlet er repressalier overfor overtræderen. Motiver, formål og midler kan variere i detaljerne, men hovedsagen bliver den samme. Straffen er altså en aktiv forholdsregel, statsmagten som følge af et retsbrud tager overfor forbryderen for at hævde sig selv og fremtvinge lovlydighed.

Det må i første række betones, at straffen ikke har til principiel opgave at virke etisk. Der straffes ikke, fordi der handles usædeligt, men fordi der handles ulovligt. Men ligesom man har søgt at idealisere lovens væsen ved at give den etisk kulør, således måtte konsekvent straffene fremstilles som midler i etiske formåls tjeneste. F.eks. grunder Goos straffen på en lydighedspligt mod samfundet. Han mener, at samfundsmagten kan kræve en blivende karakter af viljen, så at den er formet som fast ubrødelig lydighed mod loven. Men en sådan lydighedspligt mod samfundet eksisterer ikke, den er et rent postulat. (Nærmere begrundelse heraf meddeles i næste kapitel, men ligger forøvrigt i selve begrebet pligt). Forholdet er mellem over- og underordnet. At tvinge til lovlydighed har derfor intet med etiske formål at gøre; det kan aldrig blive andet end en grov miskendelse af straffens væsen, om man tænker sig den anvendt til at skabe etiske karakterer. Mere forståligt og rationelt ville det være, om staten bevidst lagde an på det social-politiske formål at skabe bekvemme, lydige og bøjelige karakterer – hvis sligt var praktisk opnåeligt.

De såkaldte gengældelsesteorier har speciel interesse for os ud fra vort hele synspunkt. Kun må man ikke vente i dem at finde hele sandheden om straffen. At betragte straf simpelthen som ensbetydende med hævn lader sig ikke gøre, da måtte man f.eks. udelukke de fleste nutidige straffe med deres på længere sigt beregnede, mildere virkemidler. Derimod er det overraskende i et moderne retsfilosofisk værk at støde på følgende afvisning af hævnteorien: hævnen er som sådan stridende mod moralens bud, der netop kræver gengældelse af ondt med godt eller i al fald ikke med ondt¹. For det første: fordi hævnen strider mod moralens bud, behøvede den dog ikke at stride imod rettens ånd; for det andet: hvad berettiger forfatteren til at fremstille religiøse, aldrig praktiserede opfattelser som moralen; kan man i et retsfilosofisk værk argumentere med ufilosofiske, subjektive moralopfattelser?

Heinze har i sin schuldverbindlichkeitsteori opfattet gengældstanken renest, idet han betragter straffen under et obligationsretligt synspunkt. Imidlertid kan det obligationsretlige synspunkt kun anlægges i den rent privatretlige tid, tiden før statens indblanding; såsnart staten tager affære, altså netop fra det øjeblik man kan tale om straf i streng forstand, krydses skyldighedshensynet, der er enerådende i de moralske forhold, af de mange andre hensyn, staten har at tage. Straffen bliver derfor noget andet og mere end oprettelse, erstatning til den enkelte, dens formål er mere komplicerede end som så. At udrede nogle enkelte tråde af dette væv må være vor næste opgave.

Hvad rolle spiller for det første gengældelseselementet i straffen? gengældelse har vi i forrige kapitler bestemt som en restitutio ad integrum, der kvalitativt dækker plus med minus, og omvendt, (hvor altså kristendommens minus med minus ikke kommer i betragtning), og kvantitativt opvejer mængderne. Den strenge jus talio er ikke, som man har ment, den fuldkomneste måde at fuldbyrde en sådan gengældelse på, thi for det første er den ofte på forhånd aldeles upraktikabel, for det andet tillader den sjældnere en virkelig fin afbalancering af fordel og skade. Det må derfor anses som en utvivlsom gevinst for restitutionens nøjagtighed, at der kan indskydes et i værdi konstant mellemled, der tillader en finere gradering, at der med andre ord sker en værdikompensation i stedet for en specifik stofkompensation. Det er allerede nævnt, at jus talionis f.eks. ved ægteskabsbrud meget vanskeligt lod sig praktisere i specifik form; man fandt derfor også på andre midler til at forringe overtræderen: ifølge Frodes lov stod det manden frit for at kastrere ham, efter Ribe Stadsret skulle kvinden drage den medskyldige op og ned ad byens gader per veretrum suum. Men slige bestemmelser kan dog kun ved en klodset tankegang repræsentere en talio. Det stadium af straffens historie derimod, hvor jus talio sker fyldest som pengeerstatning, vil vi være langt tilbøjeligere til at opfatte som en tilnærmelse til nøjagtig restitution end som en svigten af kompensationsprincippet, således som enkelte forfattere opfatter sagen.

Men herved kan statsmagten ikke blive stående; såsnart den er blevet sig sin magt bevidst, stiller den sine særegne formål i første række: fred for enhver pris, sammenhold, ingen unødig ødslen med det levende forsvarsmateriale. Endnu længe holder den sig, for ikke altfor pludselig at dæmme op for den stadig vågne hævntrang, klods op af erstatningsprincippet (beregner sig dog, som rimeligt er, selv en lille bid af restitutionssummen), og indfører endda meget pertentlige og smålige priskuranter for alt muligt, fra brækkede tommelfingre til verbalinjurier. Med det går snart op for den, at i længden vil dens interesser på denne måde vanrøgtes – det hjælper ikke, den må kaste masken og lydeligt proklamere, at det var ikke det, der var meningen, at lægge plaster på A’s eller B’s krænkede ære eller lappe hullet i deres magtbevidsthed; det det gælder om er fred og ro og blind lydighed imod mig, staten, for enhver pris. Straf skal for fremtiden ikke være vendt mod fortiden, være en dækning af noget, der er sket, den skal pege ud imod fremtiden, den skal virke forebyggende og afskrækkende. Kancelliets brevbøger 1551-55: to krybskytter, grebne på kronens enemærker, skal føres til tinge. De kan benådes, hvis de dømmes fra livet, men begges øjne skal udstinges, »på det at andre kan se dennem der udi spejl«.

Som følge af dette videre syn, der bevæger statsmagten til at tage profylaktiske forholdsregler, gør den det store spring fra former, hvor hensynet til den retfærdige vurdering er iagttaget, til straffeformer, hvor hensynet ligger helt udenfor denne vurderingslinie. De undgår derved ikke at blive positivt uretfærdige. Thi at reagere imod et overgreb således at man ikke blot (eller rettere sagt ikke engang) bøder det, hvor det har ramt, men således at man desuden forulemper samfundets uskyldige, dem der endnu ikke har gjort noget, med den psykiske lidelse, terroristiske straffe volder, er absolut uretfærdigt.

Der er ført spidsfindige retsfilosofiske diskussioner om hvorvidt det ligger i straffens væsen at virke quia peccatum eller ne peccatur. Denne strid kan kun opstå, når man går ud fra forudfattede snævre teorier om hvad straffen bør være. Det er indlysende, at straffen som den er rummer begge elementer; fra at være ren og skær reaktion (quia) er den blevet reflekterende og fremadskuende og virker vel ikke uden foranledning (quia) men tillige altid ne. Dette ne har vi påpeget som et betydningsfuldt vendepunkt i straffens historie, som det øjeblik, hvor den gør en afgørende svingning bort fra den etiske målestok. Den står nu med det ene ben i fortiden og det andet i fremtiden, og moderne straffeteoretikere har for tiden nok at gøre med at bestemme hvilket af dem tyngdepunktet hviler på. Imidlertid synes det som om anskuelserne mere og mere går ud på at lægge hovedvægten på det sidste, uden at dog noget af dem helt kan bortelimineres. Derhen peger en mængde fakta: i een periode var afskrækkelse i højsædet, barbariske straffemetoder, udøvede på offentlige steder, skulle virke terroriserende på samfundet i sin helhed, senere blev det opportunt at forlade disse metoder. Det er værd at lægge mærke til dette synspunkt opportunitet. Set fra de statslige interessers side er det fuldkommen forståligt, at man vælger de straffe, der bedst og nærmest fører til målet, at man f.eks. skærper visse straffe, når bestemte forbrydelser truer med at tage overhånd – men det er en misforståelse at påberåbe sig, at sligt er berettiget c: afledet af retfærdighedshensyn; den enkelte handling bliver dog ikke mere umoralsk. fordi den udøves hyppigere. Princippet quia peccatum forholder sig kun til den enkelte handling, denne kræver i og for sig ligeså lidt større kompensation, fordi den optræder i flok og følge, som min skyld til A. bliver større, fordi flere andre samtidig låner af ham. Schau udtaler: samfundsstraffenes berettigelse godtgøres ved deres nødvendighed; udstrækker magten sin straffemyndighed udover hvad der er fornødent, står den ikke på et sædeligt standpunkt men har stillet magten over retten. Dette er et typisk eksempel på den misforståelse, vi her har søgt at bekæmpe, at det, der forekommer statsmagten nødvendigt, skulle være = det sædelige. De opportune hensyn i straffetilmålingen lader sig kun udlede af den linie i straffens natur, der direkte udspringer af statens særinteresser (de såkaldte almeninteresser), de har intet med etiske principper at gøre.

For tiden er det som sagt ikke længer opportunt at bruge terroriserende midler, man fæster i stigende grad blikket på forbryderens vilje, på den konstante retning i hans karakter, hvoraf det enkelte viljesudslag fremgår, og man søger midler, der skulle være egnede til at bøje denne karakter til lydighed mod lovene. Altså ingenlunde quia men ne i en ny skikkelse. Herfra udspringer ideen om fængslerne, hvor man håber på at kunne knække viljerne ved at lamslå individets totale psykiske liv; thi har fængslerne ingen anden virkning, har de sikkert den gennem svækkelsen af den totale livsenergi også at ramme den forbryderiske brøkdel deraf. Kuren er den samme som ved åreladning; når man tapper al energien ud, formindskes også spændingen der, hvor det onde sidder. At de lange cellefængselsstraffe virkelig har denne virkning, derfor borger de bedste autoriteter¹. Til trods for det rationelle der kan synes at være i ideen er resultatet ofte blevet tarveligt. Man er da gået et skridt videre; istedet for den ensidige kuen og tvang, hvorfra individet ofte nok har rettet sig som en stålfjeder, når han forlod fængslet, er man gået over til opdragelse og komfort.

Man udstyrer fængslerne med elektrisk lys, WC, man foranstalter korsange (dog endnu ikke koncerter, se D. kriminalistforenings 5. årsmøde), sender fangerne ud på sommerferieture, kort sagt gør opholdet i enhver henseende tillokkende. (Herimod kontrasterer bibeholdelsen af noget så barbarisk som tvungen kirkegang). Istedet for at lade dem bøde og sone erklæres det nu åbent at være straffens formål at opdrage dem til lovlydige mennesker, straffeanstalterne skal være hyggelige opdragelseshjem. Således siger K.C.F. Krause: straf er et middel til opdragelse c: belæring til individet bliver rigtig voksen. Ahrens: straf er forbedring c: genoprettelse af det retlig-sædelige sindelag. Grundtvig (D. K. 5. årsmøde): det gælder om »at gøre forbryderen til en lovlydig og samfundsmæssig person«.

Hertil er næppe andet at sige end at hvis staten opnår sit mål bedre ved disse midler end ved de tidligere, er det fra statens side set de rigtige, men man må da samtidig gøre sig klart, at den dermed definitivt forlader restitutionsideen og giver sig den rene prævention i vold. Thi gælder det blot for enhver pris at påvirke et menneskes karakter i samfundslydig retning, er det indlysende, at straffen vil forfejle sin hensigt, om den tilmåles efter det materielle udslag, der ligger i fortiden, forbrydelsen objektivt betragtet; den må da tilmåles individuelt efter individets psykiske behov. At retfærdighedstanken dermed er prisgivet, indrømmes nu ganske åbent¹.

Det er ikke nogen beskeden opgave, vore dages kriminalister foresætter sig at løse. Grundtvig (D. K. 5. årsmøde) formulerer den således: straffen skal bibringe ham en fuldstændig ny livsanskuelse og få ham til at omlægge sine kæreste vaner og tilbøjeligheder og forlystelser og sin hele daglige levevis. Hvis man kender det mindste til individualpsykologiens ringe udvikling eller til pædagogikkens vanskelige kunst, vil man være berettiget til at stille sig noget skeptisk til de resultater, det må medføre, om juristerne nu pludselig skal styrte sig ud i umodne teorier og forsøg qua psykologer og pædagoger. Det kan være vanskeligt nok at opdrage normale børn, men at bevæge vanskelige voksne personer til at foretage en umwerthung aller werthe, dertil hører adskilligt mere end en juridisk eksamen og lidt psykologisk interesse for fangerne. Desuden er simulationsevnen stor og virkelig menneskekundskab en meget sjælden vare. Under disse forhold turde det være dobbelt utilladeligt at gøre fangerne til pædagogisk interesserede kriminalisters forsøgsobjekter, men selv om der var tale om en rationel fremgangsmåde, kan det dog aldrig være berettiget at tilmåle straf efter en tvangsopdragelses principper. Det man straffer er da ikke længer forseelser, men medfødte naturanlæg eller erhvervet karakterdisposition. Man er uden al tvivl i retning af at tilsløre soningstanken gået så vidt, at man vil nødes til at tage et skridt tilbage igen, thi naturligvis lader fængslernes hygge sig kun forøge til en vis grad, de ender ellers med at øve for stor tiltrækningskraft på visse forbrydere.

Men hvad der er væsentligst, der begynder også at hæve sig en knurren fra en part, som under alt dette er blevet helt overset. Staten har taget sig smukt af sin egen (den kalder det gerne den almene) interesse, ikke mindre smukt af forbryderen, den har formentlig behandlet ham mere rationelt (hvad den kalder mere humant), men hvad har den gjort for den forurettede? Lige siden den begyndte at blande sig ind i de private trætter, er dens bestræbelser gået ud på at holde den forurettedes krav nede, og den har i stigende grad betragtet ham som luft. Vi har set hvorledes den først tilvender sig en del af kompensationen, dernæst, såsnart den kan, forbyder selvhævn, tvinger den fornærmede til at nøjes med de bøder, lov og vedtægt fastsætter, lyser fred over visse steder, hvor privathævn ikke må tages og tager eksekutionen ud af privatmandens hænder. (Her er stadig kun tale om det kriminelle gebet, men i det privatretlige forhold findes ganske tilsvarende overgreb, når staten f.eks. forbyder Nam). Endelig er vi nået til det punkt, hvor den rent ud erklærer: ved enhver forurettelse er jeg staten den eneste forurettede! Det hedder hos Schau: ved straffen gælder det om »at bringe ligevægt mellem samfundets tarv og forbryderens ret« – men den forurettede, hovedpersonen i dramaet? At straffen mulig bevirker, at der i fremtiden er mindre chance for et nyt overgreb, har intet med satisfactio for det gamle at gøre.

Som sidste fattige rest af det engang almægtige kompensationsprincip bliver der nu kun levnet den angrebne det nødtørftigste nødværge. Mod æresfornærmelser er det ikke tilladt at skride virksomt ind. Hvis en velhavende men værdiløs smædeskriver A., der intet har at tabe, skader B's. gode navn og rygte, er det ikke ækvivalerende at anvende bogstavelig talio; ækvivalensen må søges i midler, der af A. virkelig føles som lige så ubehagelige som hine var for B. Måske korporlig afstraffelse er det eneste virksomme; men det tillader loven ikke. Det er dog et spørgsmål, om samfundets medlemmer i længden kan finde sig i at deres krav på tilbørlig satisfaktion holdes aldeles nede. Lovenes tendens i denne retning har dog åbenbart en grænse, der ikke kan overskrides. Hvis selvtægt vedvarende skal holdes nede, bliver det nødvendigt, at straffen tager mere direkte hensyn til den krænkede; det er ham kravet på afsoning tilhører, det er ham forbryderen skylder oprejsning; straffen burde derfor stille forbryderen i direkte relation til den krænkede og tvinge ham til under en eller anden form at give personlig erstatning for den lidte overlast. Denne fremgangsmåde, som kun fremsættes rent antydningsvis, ville tillige være den eneste forsvarlige måde at drive straffepædagogik på, og den eneste virksomme, hvis man tænker på at vække den etiske ansvarsfølelse; thi intet bidrager så stærkt til at præge den sociale orden i bevidstheden som den personlige oplevelse af et overgrebs naturlige konsekvenser.

Overskuer man straffeteorierne, vil man bemærke, at grunden til deres divergens skyldes, at de snart definerer straffen alene med hensyn til det, der foranlediger den (dens begrundelse), f.eks. erstatningsteorien, gengældsteorien, skyldighedsteorien; snart alene med hensyn til det, der skal opnås ved straffen (formålet), f.eks. afskrækkelsesteorien, præventionsteorien, straffetruselsteorien, opdragelsesteorien etc. Ulykken er, at man partout har villet aflede straffen af en enkelt grundlæggende ide, uagtet det måtte være givet, at en organisk naturdannelse som straffen nødvendigvis må være blevet et meget kombineret produkt, ved hvis analyse man vil finde flere elementer. Hos Schau finder man: »det er en umulighed i en straffelov at fastsætte en straf med et tredobbelt formål for øje: afskrækkelse, gengældelse og forbedring.« Sandheden turde være den, at lige sålidt som man teoretisk har udredet straffens natur, hvis man taber et enkelt af disse momenter af syne, ligesålidt gør den straf praktisk fyldest, der ikke tager hensyn til dem alle.

Vi vil derfor definere straffen således: Straffen er en aktiv magtforanstaltning, statsmagten træffer overfor forbryderen, 1) foranlediget af et retsbrud (quia), 2) med det formål at hævde sig selv og fremtvinge lovlydighed (ne). Supplerende kan tilføjes, at disse forholdsregler ikke er oprundne af etiske aksiomer, men alene af hensyn til hvad staten anser for hensigtsmæssigt for at opnå sine specielle formål; men at det har vist sig, at ækvivalensprincippet, der i etiske forhold er det afgørende, også delvis er uundværligt her, idet man aldrig helt har kunnet emancipere sig fra det princip at lade straftilmålingen stå i et vist forhold til den enkelte begåede forbrydelses omfang og art. Endvidere må der gøres opmærksom på, at der ved enhver straf er 3 interessegrupper at varetage: statsmagten, forbryderen og den direkte forurettede. Hver enkelt af disse faktorer kan vel af og til i nogen grad forsømmes, men fuldstændig at eliminere nogen af dem lader sig i længden ikke gøre¹.

Det er interessant at se hvorledes det faktum, at lovgivningen stadig ikke kan undgå en vis proportionalitet mellem den begåede forbrydelse og straffens dosering, et faktum, der dog direkte udspringer af gengældslinien i straffen, fortolkes af de moderne straffeteoretikere, der helt er neddykkede i den præventive tanke. Der anføres bl.a., at formodningen må være for, at der til at tvinge forbryderens vilje tilbage fra den større forbrydelse må kræves stærkere tvangsmidler end ved den mindre. Altså en mand, der har begået et drab, skulle det på forhånd anses for vanskeligere (krævende stærkere midler) at afholde fra fortsatte myrderier end det ville være at afholde et menneske, der har begået en seksuel overtrædelse eller et tyveri (dog vel mindre forbrydelser) fra gentagelser. Hvor upsykologisk denne påstand er behøver vel næppe at påvises. Imidlertid viser intet tydeligere den kompenserende tilmålings nødvendighed end slige krampagtige forsøg på at tage den i præventionens tjeneste. Allergrellest fremtræder denne bestræbelse hos Schau, idet han påstår, at man ikke kan måle straffen ud fra gengældstanken, fordi man ikke kan tilføje forbryderen en lidelse af akkurat samme art. Den misforståelse, dette ræsonnement hviler på, er tilstrækkelig belyst ovenfor. Forfatteren mener dog, at man kan gengælde ondt med godt – skulle det ikke være endnu vanskeligere? Nej, tilmåling lader sig kun retfærdigt begrunde i fortiden, og heri forandres intet, fordi rå talion til dels er praktisk uigennemførlig.

Forfattere, der vil gengældsprincippet til livs, gør undertiden gældende: det er inkonsekvent at staten kun gengælder forseelserne med straf; hvis det var et konstant princip, burde den tillige lønne dyden. Ja, det burde den, men i denne inkonsekvens er dog ikke de skyldige, der samvittighedsfuldt analyserer straffens væsen. De kan højst gøre opmærksom på denne ensidighed, som virkelig er til stede.

Heller ikke afviser man det ved som Schau at spørge: hvorfor har alene samfundsmagten ret til at benytte straffen, hvorfor ikke privatmanden, – ja, hvorfor ikke? Fordi straffen ikke er kommet til verden for at varetage privatmandens ret ud fra teoretiske spekulationer over rettens natur, men er en magtanvendelse af en faktor, der har andre hensyn at varetage. I det anførte spørgsmål kommer der mere mening, hvis man ombytter ret med magt, og det bliver da historisk politisk.

Betegnende for den almindeligt rådende uklarhed over straffens væsen er den diskussion, der rejser sig hver gang der er tale om at indføre en ny straf; argumenterne hentes fra ganske uvedkommende hold. Er der f.eks. tale om dødsstraffen eller pryglestraffen, hedder det: de strider imod humanitet og civiliserede tilstande, kortsagt imod al moral. Man begår altså først den uklarhed at aflede straffen direkte fra moralen. Dernæst den at betragte moral og det, man i øjeblikket kalder humanitet (et af kristelige forestillinger oprundet og af den rationalistiske tidsalder optaget eftergivenhedsideal), som ensbetydende. Man overser, at den rette strafudfoldelse er et ligevægtsspørgsmål for statens prestige, og at statsmagten og de, der bærer den oppe, har uafviselige hensyn at tage til deres interessers integritet og ikke kan løbe efter alle de ideer, der i øjeblikket har kurs. Straffen er en social-politisk foranstaltning, om den er rigtig eller ej vil sige, om den svarer til sit formål, om den er hensigtsmæssig; og staten har her sit eget barometer: er tilstandene så rolige som de skønnes mulige, må straffen antages at virke efter sit formål, går tallet af visse overtrædelser op, er der grund til at ændre straffen i en eller anden retning (om det just behøver at være skærpelse eller barbarisme er et andet spørgsmål); er overtrædelserne i aftagende, eller holder de sig konstant i et moderat niveau, kan der for lovgivningen være grund til at overveje, om ikke den eller den straf kan formildes eller falde bort – heller ikke dette kan afgøres efter forudfattede teorier, der ikke tager hensyn til straffens natur, alle sentimentale indblandinger bidrager kun til at forplumre sagen. »Kriminalstatistikken er for lovgiveren hvad søkortet og kompasset er for skipperen.« (Lord Brougham).

Nøje sammenhængende med undersøgelsen af hvad straf er er spørgsmålet: hvad er forbrydelse? Således bestemmer Ihering forbrydelse som en handling, der medfører offentlig straf eller som en mod straffeloven stridende handling. Spørgsmålet om hvilke handlinger lovgivningen skal fastsætte straf for er rent social-politisk, »strafe überall da wo die Gesellschaft ohne sie nicht auskommen kann.« Grænsen mellem civilret og kriminalret bestemmes altid efter disse principper, aldrig efter teorier. Kriminalretten begynder simpelthen der hvor straf skønnes at være nødvendig for statsmagtens interesser, grænsen har evindelig været flydende; i de ældste tider, hvor statsmagten lå i svøbet, var så at sige alt privatret; atter i den nyere tid er områder, hvor man før anvendte straf, blevet privatretlige. Der er eksempler på at statsmagten opgiver at straffe, fordi hensigten med straffen forfejles; således straffer man ikke længer en forsømmelig debitor, man mener, at andre midler er nok så virksomme, og at kreditor i dem har retsbeskyttelse nok. At det statslige begreb forbrydelse står ganske udenfor etiske teorier fremgår bl.a. af, at dets anvendelse eller ej på visse handlinger betinges af, om disse optræder spredt – altså forholdsvis uskadeligt for statsmagten – eller de tager så stærk overhånd, at staten føler sig truet i sine interesser; i sidste fald ophøjes de til forbrydelser. Det er altså ikke deres indhold i og for sig, der gør dem til det ene eller andet. »Forbrydelsen er den fra lovgivningens side konstaterede, kun ved straf afvendelige trussel mod samfundets livsbetingelser«. (Hvorved Ihering altså går ud fra, at samfundets og statsmagtens livsbetingelser falder sammen).

Selv det flygtigste blik på retshistorien vil dokumentere dette. Legemsbeskadigelser f.eks. gav i de germanske retter først den krænkede krav på erstatning, senere, når dommerens afgørelse trådte til, udrededes bøder, men endnu længe lod man ham have valget mellem dette og fejde; først senere skrider staten obligatorisk ind med friheds- og legemsstraffe. Man ser altså, at grænsen er flydende såvel imellem hvad der falder indenfor retten og udenfor den (f.eks. det rent moralske område), som imellem hvad der er kriminelt og civilretligt c: hvad der afgøres ved klage og simpel tvang i modsætning til straf. Der kan nævnes mange forhold, som i tidernes løb har gennemløbet hele skalaen, f.eks. struprum, der snart er forbrydelse, snart klagbar civiluret (Deflorationsklage), snart kun en »moralsk« forseelse. Andre har gennemløbet den i omvendt orden; således er fejde begyndt som privatsag, er derefter blevet civilretlig og endt med at blive en forbrydelse (Dueller).

__________________