151
evlilik dışı çocukların sayısının artmasına neden olduğu gerekçesiyle,
595
26.09.1963
tarih ve 338 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılıncaya kadar uygulanmıştır. Daha
sonra 4.2.2011 tarihinde resmi gazetede yayınlanarak, 1.10.2011 tarihi itibariyle
yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK ile ise sulh teşebbüsünün tarafların serbestçe
tasarruf edebilecekleri davalarda yeniden uygulamaya konulduğu söylenebilir.
1.10.2011 tarihi itibariyle yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK Md. 137
gereğince: “Dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır.
Mahkeme ön incelemede; dava şartlarını ve ilk itirazları inceler, uyuşmazlık
konularını tam olarak belirler, hazırlık işlemleri ile tarafların delillerini sunmaları ve
delillerin toplanması için gereken işlemleri yapar, tarafların üzerinde serbestçe
tasarruf edebileceği davalarda onları sulhe
596
teşvik eder ve bu hususları tutanağa
geçirir.
Ön inceleme tamamlanmadan ve gerekli kararlar alınmadan tahkikata
geçilemez ve tahkikat için duruşma günü verilemez.”
Maddenin gerekçesinde
597
ise “
Birinci fıkra, ön incelemenin kapsamını
belirlemektedir. Ön incelemede hangi işlemlerin yapılacağı açıklanmıştır. Bunlar,
usule ilişkin hususlarla, tahkikata hazırlık işlemleri, tarafların delillerini sunmaları ve
toplanması için gerekli işlemlerdir. Bu aşamanın önemli bir amacı da tarafları ‘sulh’e
ve özünde ‘sulh’ü hedefleyen bir kurum olan arabuluculuğa gitmeye teşvik etmek;
böylelikle onlar arasında bir anlaşma sağlanmasına uygun ortamı yaratmak suretiyle,
uyuşmazlığın daha ileriki aşamalara gitmeden çözüme kavuşturulmasını
gerçekleştirmektir. İkinci fıkra ile uygulamadaki eski alışkanlıkların devam etmesinin
kesin olarak önüne geçilmesi amaçlanmıştır. Ön inceleme işlemleri tamamlanmadan
ve bu konuda gerekli kararlar verilmeden tahkikata başlanamaz ve tahkikat için
duruşma günü tespit edilemez. Bu fıkra, ön inceleme aşamasının işlevini yerine
595
Önder, s. 1044.
596
22.06.2012 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında
Arabuluculuk Kanunu (HUAK)’nun “Değiştirilen Hükümler” başlıklı 35. maddesinin ikinci
fıkrası gereğince HMK’nin 137. maddesinin birinci fıkrasına “sulhe” ibaresinden sonra gelmek
üzere “veya arabuluculuğa” ibaresi eklenmiş, bu değişikliğin yayım tarihinden itibaren 1 yıl
sonra yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
597
THS şerhi (http://www.turkhukuksitesi.com/serh.php?did=10155(erişim tarihi: 27.01.2013)).
152
getirmesi ve beklenen sonucu gerçekleştirmesi için açık bir emri içermektedir. Bu
safhada tanık dinleme, belge inceleme, bilirkişi görüşü alma, keşif yapma ve yemin
teklif etme gibi tahkikat işlemleri yapılamaz. Bu açık Kanun hükmüne aykırı
davranış, hâkimin sorumluluğunu gerektirir.” denilmiştir.
HMK m.137-142 hükümleri arasında düzenlenen “ön inceleme”, HMK’ nun
yeni getirdiği en önemli müesseselerin başında yer almaktadır.
598
Kanun koyucu bu
hüküm sayesinde, hâkimlerin önlerine gelen uyuşmazlık dosyasını (dilekçelerin
tamamlanmasından sonra) okumasını ve tahkikatı ona göre belirlemesini
amaçlamıştır. Bu aşamanın önemli bir amacı da tarafları sulhe ve özünde sulhü
hedefleyen bir kurum olan arabuluculuğa gitmeye teşvik etmek; böylelikle onlar
arasında bir anlaşma sağlanmasına uygun ortamı yaratmak suretiyle, uyuşmazlığın
daha ileriki aşamalara gitmeden çözüme kavuşturulmasını gerçekleştirmektir.
599
HMK’nin ön inceleme başlıklı 140. maddesinde göre de hâkim, ön inceleme
duruşmasında, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında karar verebilmek için gerekli
görürse tarafları dinler; daha sonra, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde,
anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları tek tek tespit eder. Uyuşmazlık konularının
tespitinden sonra hâkim, tarafları sulhe
600
teşvik eder; bu konuda sonuç alınacağı
kanaatine varırsa, bir defaya mahsus olmak üzere yeni bir duruşma günü tayin eder.
Ön inceleme duruşmasının sonunda, tarafların sulh faaliyetinden bir sonuç alıp
almadıkları, sonuç alamadıkları takdirde anlaşamadıkları hususların nelerden ibaret
olduğu tutanakla tespit edilir. Bu tutanağın altı, duruşmada hazır bulunan taraflarca
imzalanır. Tahkikat bu tutanak esas alınmak suretiyle yürütülür.
598
Yılmaz,
Ejder:
“Yeni
Hukuk
Muhakemeleri
Kanunu
İle
Getirilen
Değişiklikler”,(http://www.muglabarosu.org.tr/upload/UserUpload/file/hmkyenilikler.pdf)(Değiş
iklik-er), s. 27.
599
Pekcanıtez/ Atalay/ Özekes, s. 377.
600
22.06.2012 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında
Arabuluculuk Kanunu (HUAK)’nun “Değiştirilen Hükümler” başlıklı 35. maddesinin ikinci
fıkrası gereğince HMK’nin 140. maddesinin ikinci fıkrasına “sulhe” ibaresinden sonra gelmek
üzere “veya arabuluculuğa ibaresi eklenmiş, bu değişikliğin yayım tarihinden itibaren 1 yıl sonra
yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.
153
Bu maddede düzenlenen “ön inceleme oturumu”nun işlerliğinin
sağlanabilmesi ve özellikle tarafların sulhe veya arabuluculuğa özendirilmesi için;
hâkim bu aşamada tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde önüne gelen
uyuşmazlık hakkında objektif olarak hukukî açıklamalarda bulunabilmeli, tarafların
avukatı bulunması halinde onları Avukatlık K. m.35/A hükmünün
601
işletilebilmelerine özendirmeli ve hâkimin bu davranışının, hâkimi red sebebi
olmayacağı Kanuna yazılmalıdır.
602
Uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözümlenmesinin; ön plânda taraflar ve geri
plânda da toplumsal barış açısından büyük önem taşıdığı muhakkaktır. Ancak bugüne
kadarki uygulamada sulh, çeşitli nedenlerle istisnaî haller olarak karşımıza
çıkmaktadır. Bunun nedenlerinin başında, hâkimlerin (iş çokluğuna bağlı olarak)
zamanlarının darlığı, yapacakları girişimin hâkimi red sebebi oluşturabileceği
çekincesi ile bu konuda bilgi ve deneyim eksikliği gibi nedenler gelmektedir.
603
Oysa günümüzde alternatif uyuşmazlık çözümü açısından, gelişmiş ülkelerde
uyuşmazlıkların uzlaşma (sulh) yoluyla çözümlenmesi üzerinde önemli bir şekilde
durulmaktadır.
604
Yukarıda değinilen hükümlerle “sulh teşebbüsü”nün AMK’deki düzenleme
yanında artık HMK’de de düzenleme altına alınmış olduğu; üstelik AMK’nin hakime
takdir hakkı tanıyan lafzına rağmen; HMK’nin tarafların üzerinde serbestçe tasarruf
edebileceği davalarda sulhe teşvik konusunda hakimi zorladığı, onu hukuki yönden
sorumlu tutarak, aksine davranışa ise ön inceleme aşamasının tamamlanmış
601
Avukatlık Kanunu md. 35/A: “Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz
duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle
istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı
tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa,
uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak,
avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 09/06/1932 tarihli
ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilam niteliğindedir.”
602
Yılmaz, (Değişiklikler), s. 24.
603
Ayrıntılı bilgi için bkz. Filiz, Orhan ve Diğerleri: “Türkiye’de Aile Mahkemeleri Uygulaması ve
Uygulamanın Değerlendirilmesi”, Başbakanlık Aile ve Sosyal Araştırmalar Genel Müdürlüğü,
Ankara 2009, s. 98 vd.
604
Ayrıntılı bilgi için bkz. Filiz ve diğerleri, s. 90; . Özbek, Mustafa: Avrupa Konseyi Bakanlar
Komitesinin “Aile Arabulucuğu” Konulu Tavsiye Kararı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk
Fakültesi Dergisi Cilt : 7, Sayı : 2, 2005, s. 81, 87.
Dostları ilə paylaş: |