T. D.: 2756591 2908372 opinión nº 048-2013/dtn

Dirección Técnico Normativa
Opinión

T.D.: 2756591

2908372
OPINIÓN Nº 048-2013/DTN

Entidad: Unidad Ejecutora Inversión Pública SUNAT

Asunto: Ejecución y devolución de la garantía de seriedad de oferta
Referencia: a) Oficio Nº 31-2013-SUNAT/401000

b) Oficio Nº 37-2013-SUNAT/401000

1. 
   ANTECEDENTES
   

Mediante los documentos de la referencia, el Jefe de la Unidad Ejecutora Inversión Pública SUNAT formula diversas consultas sobre la ejecución de la garantía de seriedad de oferta, en relación con lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones del Estado sobre la imposición de sanción al ganador de la Buena Pro por no suscribir el contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. 
   CONSULTAS Y ANÁLISIS
   

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “(…) Es procedente la ejecución de garantías de seriedad de la oferta ante la no suscripción del contrato aún cuando el Tribunal de Contrataciones determine no ha lugar la imposición de sanción?” (sic).
En principio, es necesario precisar que el artículo 157 del Reglamento, que regulaba la garantía de seriedad de oferta, estuvo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre entró en vigencia el Decreto Supremo Nº 138-2012/EF que lo derogó. Sin embargo, de acuerdo con el tenor de las presentes consultas, su absolución se realizará en atención al mencionado artículo y demás normas vinculadas.
Ahora bien, el primer párrafo del artículo 157 del Reglamento establecía que “En los procesos de Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicación Directa, los postores deberán presentar la garantía de seriedad de oferta, la misma que tiene como finalidad garantizar la vigencia de la oferta. El postor que resulte ganador de la Buena Pro y el que quedó en segundo lugar están obligados a mantener su vigencia hasta la suscripción del contrato.” (El subrayado es agregado).
Por su parte, el antepenúltimo párrafo del artículo mencionado establecía que “En el caso de la no suscripción del contrato, por causas imputables al adjudicatario de la Buena Pro, se ejecutará la garantía en las mismas condiciones previstas en el párrafo anterior¹, una vez que quede consentida la pérdida de la Buena Pro a que se refiere el artículo 148.” (El subrayado es agregado).
De acuerdo con las disposiciones citadas, la garantía de seriedad de oferta tenía como finalidad u objetivo asegurar que los postores mantuvieran vigentes sus ofertas en los procesos de selección de Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicaciones Directas, y que aquel postor que resultaba ganador de la Buena Pro cumpliera con suscribir el contrato respectivo.
En tal sentido, cuando el postor ganador de la Buena Pro, debido a causas imputables a él mismo, no suscribía el contrato respectivo con la Entidad, esta debía ejecutar la garantía de seriedad de oferta una vez que quedaba consentida la pérdida de la Buena Pro; ello independientemente de que el Tribunal de Contrataciones del Estado le impusiera o no una sanción por no haber suscrito el contrato, conforme lo ha establecido este Organismo Supervisor en opiniones previas².
Finalmente, cabe resaltar que una de las condiciones necesarias para que la Entidad ejecutara la garantía de seriedad de oferta era que la pérdida de la Buena Pro hubiera quedado consentida, como se detalla al absolver la consulta 2.3.

2.2 “(…) Es procedente la devolución de la garantía de seriedad de oferta ante la no suscripción del contrato aún cuando el Tribunal de Contrataciones determine no ha lugar la imposición de sanción y no ha precisado que la Entidad deba proceder con dicha devolución?” (sic).
Conforme se señaló al absolver la consulta anterior, de acuerdo con el derogado artículo 157 del Reglamento, cuando el postor ganador de la Buena Pro, debido a causas imputables a él mismo, no suscribía el contrato respectivo con la Entidad, esta debía ejecutar la garantía de seriedad de oferta una vez que quedaba consentida la pérdida de la Buena Pro.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el artículo 157 del Reglamento, además, de establecer en qué casos se podía ejecutar la garantía de seriedad de oferta, también señalaba en qué supuestos debía devolverse la misma. Así, en su séptimo párrafo establecía que “Luego de consentida la Buena Pro, la Entidad devolverá las garantías presentadas por los postores que no resultaron ganadores de la Buena Pro, con excepción del que ocupó el segundo lugar y de aquellos que decidan mantenerlas vigentes hasta la suscripción del contrato.” (El subrayado es agregado). Adicionalmente, el octavo párrafo del artículo mencionado, establecía que “Si luego de presentadas las propuestas y antes de suscrito el contrato, algún postor no cumple con renovar la garantía, ésta se ejecutará en su totalidad. Una vez suscrito el contrato, el monto de la garantía será devuelto al postor sin dar lugar al pago de intereses. En caso que la garantía ejecutada corresponda a un postor distinto de aquellos que ocuparon el primer y segundo lugar, el monto de la garantía será devuelto una vez que la Buena Pro haya quedado consentida o administrativamente firme.” (El subrayado es agregado).
De las disposiciones citadas, se advierte que la garantía de seriedad de oferta se devolvía: i) luego de consentida la Buena Pro, en el caso de los postores que no resultaban ganadores; y ii) luego de suscrito el contrato, en el caso del postor que ganaba la Buena Pro y de aquel que ocupaba el segundo lugar.
En tal sentido, la garantía de seriedad de oferta solo se devolvía cuando la Buena Pro quedaba consentida o una vez suscrito el contrato, según la condición del postor. Por tanto, no era procedente devolver dicha garantía cuando el postor ganador de la Buena Pro no suscribía el contrato correspondiente, supuesto que no se encontraba previsto por la normativa de contrataciones del Estado.
2.3 “(…) Cuándo queda consentida la decisión de dejar sin efecto la Buena Pro en el caso de ejecución de garantías de seriedad de la oferta ante la no suscripción del contrato, habiendo el Tribunal de Contrataciones del Estado resuelto no ha lugar imposición de sanción?” (sic).
En primer lugar, debe indicarse que el artículo 148³ del Reglamento regulaba el procedimiento de suscripción del contrato, el mismo que debía ser observado por ambas partes, conforme a lo siguiente: “1. Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole el plazo establecido en las Bases, el cual no podrá ser menor de cinco (5) ni mayor de diez (10) días hábiles, dentro del cual deberá presentarse a la sede de la Entidad para suscribir el contrato con toda la documentación requerida. (…) 3. Cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la Buena Pro a suscribir el contrato dentro del plazo establecido, el postor podrá requerirla para su suscripción, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de vencido el plazo para suscribir el contrato, dándole un plazo de entre cinco (5) a diez (10) días hábiles. (…).” Precisando en su numeral 4) que “Vencido el plazo otorgado por el ganador de la Buena Pro sin que la Entidad haya suscrito el contrato, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, éste podrá solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro. (…).” (El resaltado es agregado).
De las disposiciones citadas, se desprende que era facultad del postor ganador de la Buena Pro requerir a la Entidad la suscripción del contrato, en caso esta incumpliera con citarlo dentro del plazo previsto en el Reglamento; asimismo, el ejercicio de esta facultad constituía condición suficiente para que el postor ganador de la Buena Pro, una vez vencido el plazo otorgado por éste sin que la Entidad hubiera suscrito el contrato, solicitara a esta última dejar sin efecto la Buena Pro⁴.
Como se advierte, la solicitud de dejar sin efecto la Buena Pro se preveía dentro del procedimiento de suscripción del contrato, como una facultad del postor ganador de la Buena Pro en caso que la Entidad incumpliera con el procedimiento previsto para tal efecto.
Adicionalmente, debe indicarse que, de acuerdo con el antepenúltimo párrafo del artículo 157 del Reglamento, cuando el postor ganador de la Buena Pro, debido a causas imputables a él mismo, no suscribía el contrato respectivo con la Entidad, esta debía ejecutar la garantía de seriedad de oferta una vez que quedaba consentida la pérdida de la Buena Pro.
Así, una de las condiciones necesarias para que la Entidad ejecutara la garantía de seriedad de oferta era que la pérdida de la Buena Pro quedara consentida.
Al respecto, cabe precisar que mediante recurso de apelación los postores podían impugnar los actos dictados desde la convocatoria del proceso de selección hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato, por lo que la pérdida de la Buena Pro era susceptible de ser impugnada ante el Tribunal de Contrataciones del Estado o el Titular de la Entidad⁵, dentro del plazo previsto para tal efecto⁶.
Por lo tanto, de haberse impugnado la pérdida de la Buena Pro, debía esperarse a que el Tribunal de Contrataciones del Estado o el Titular de la Entidad resolvieran el recurso de apelación para ejecutar la garantía de seriedad de oferta, siempre que la resolución ratificara el consentimiento; conforme lo ha establecido este Organismo Supervisor en opiniones previas⁷.
De esta manera, la pérdida de la Buena Pro quedaba consentida, a efectos de ejecutar la garantía de seriedad de oferta, una vez vencido el plazo previsto para su impugnación sin que esta se hubiera presentado, o cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado o el Titular de la Entidad, según correspondiera, resolvieran el recurso de apelación interpuesto, siempre que la resolución ratificara el acto impugnado.
Finalmente, cabe precisar que la pérdida de la Buena Pro quedaba consentida en los supuestos antes descritos, independientemente de lo que resolviera el Tribunal de Contrataciones del Estado en el procedimiento administrativo sancionador que se hubiera iniciado al postor ganador de la Buena Pro por no haber suscrito el contrato.

3. 
   CONCLUSIONES
   

3.1 De acuerdo con el derogado artículo 157 del Reglamento, era procedente ejecutar la garantía de seriedad de oferta cuando el contrato no era suscrito por causas imputables al postor adjudicatario, siempre que hubiera quedado consentida la pérdida de la Buena Pro; lo cual no estaba condicionado a que el Tribunal de Contrataciones del Estado impusiera una sanción al postor ganador de la Buena Pro por no haber suscrito el contrato.

3.2 Ante la falta de suscripción del contrato no resultaba procedente la devolución de la garantía de seriedad de oferta, dado que el derogado artículo 157 del Reglamento no preveía tal posibilidad, sino que solo preveía su devolución luego de consentida la Buena Pro, en el caso de los postores que no resultaban ganadores; y luego de suscrito el contrato, en el caso del postor que ganaba la Buena Pro y de aquel que ocupaba el segundo lugar.
3.3 La pérdida de la Buena Pro quedaba consentida, a efectos de ejecutar la garantía de seriedad de oferta, una vez vencido el plazo previsto para su impugnación sin que esta se hubiera presentado, o cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado o el Titular de la Entidad, según correspondiera, resolvieran el recurso de apelación interpuesto, siempre que la resolución ratificara la pérdida de la Buena Pro.
Jesús María, 4 de junio de 2013

AUGUSTO EFFIO ORDÓÑEZ

Director Técnico Normativo
JABR/.

1^ “Si luego de presentadas las propuestas y antes de suscrito el contrato, algún postor no cumple con renovar la garantía, ésta se ejecutará en su totalidad. Una vez suscrito el contrato, el monto de la garantía será devuelto al postor sin dar lugar al pago de intereses. En caso que la garantía ejecutada corresponda a un postor distinto de aquellos que ocuparon el primer y segundo lugar, el monto de la garantía será devuelto una vez que la Buena Pro haya quedado consentida o administrativamente firme.” (El subrayado es agregado).

2^ A manera de ejemplo, puede revisarse la Opinión Nº 054-2010/DTN.

3^ Artículo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre de 2012 entró en vigencia el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que lo modificó.

4^ Similar posición se indicó en las Opiniones Nº 054-2010/DTN y Nº 037-2008/DOP.

5^ De acuerdo con el tercer párrafo del artículo 53 de la Ley, vigente hasta 19 de setiembre del 2012 pues el 20 de septiembre de 2012 entro en vigencia la Ley Nº 29873 que lo modificó, cuando el valor referencial del proceso no superaba las seiscientas (600) UIT, correspondía al Titular de la Entidad conocer y resolver el recurso de apelación. En cambio, cuando el monto del valor referencial del proceso era superior a seiscientas (600) UIT, correspondía al Tribunal de Contrataciones del Estado conocer y resolver el recurso de apelación.

6^ De conformidad con el artículo 107 del Reglamento, la apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella se interpone dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro, en el caso del Licitaciones y Concursos Públicos, y dentro de los cinco (5) días hábiles, en el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía. Asimismo, la apelación contra los actos distintos a los antes indicados se interpone dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar, en el caso de Licitaciones y Concursos Públicos, y dentro de los cinco (5) días hábiles en el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía.

7^ Para mayor información puede revisarse la Opinión Nº 012-2011/DTN.