270
Uygulamada swap çerçeve sözleşmeleri, taraflardan birine isnad
edilemeyecek sona erme sebeplerinden bazıları için, sözleşmenin bir yavru şirkete
devredilmesi suretiyle devamını mümkün kılan hükümlere yer vermektedir. Buna
göre “ilgili taraf”ın fesih hakkını kullanabilmesi, sona erme sebebinin ortadan
kaldırılması amacıyla sözleşmenin bir yavru şirkete devredilmesi için, kendisine
tanınan süre içerisinde gerekli tüm çabaları göstermiş olmasına bağlıdır. Sözleşmenin
bu şekilde devredilmesi, karşı tarafın önceden verilmiş yazılı rızasının varlığını
gerektirir
193
.
II.
Swap Sözleşmesinin Sona Ermesinin Hüküm Ve Sonuçları
Swap sözleşmesinin karşılıklı yükümlülüklerin ifa edilmiş olması ya da
taraflarca kararlaştırılan sözleşme süresinin dolması ile sona ermesi durumunda,
sözleşmenin tasfiyesi hukuki açıdan bir özellik arz etmez. Ancak sözleşmenin
kendiliğinden sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ya da bir haklı sebebin
varlığına dayanılarak olağanüstü fesih hakkının kullanılması üzerine vaktinden önce
sona ermesi, çeşitli problemlerin ortaya çıkmasına zemin hazırlamaktadır. Bu
problemlerin tasfiyeden kaynaklanan ödeme yükümlülüklerinin miktarının
hesaplanması noktasında yoğunlaşması, sözleşmelerde bu hususun ayrıntılı olarak
düzenlenmesini gerektirmektedir.
Swap sözleşmelerinin vaktinden önce sona erdirilmesinde, sona erme
tarihinde muaccel olan ya da daha sonra muaccel olacak tüm edimlerin yerine bir
tasfiye değeri ödeme yükümlülüğü geçer. Bu değerin hesaplanmasına yönelik olarak
standart swap çerçeve sözleşme metinlerinde iki farklı yöntem öngörülmektedir.
Bunlardan birincisi soyut yöntemdir ve sona eren swap işleminin piyasa değerinin
193
JAHN, 103; AMMANN, 89; EBENROTH/REINER, 798.
271
tespitinden hareket etmektedir. şlemin piyasa değeri, kredi değerliliği yüksek dört
piyasa katılımcısının, ilgili münferit işlemin sona erme tarihinde, bir ikame işlemin
kurulması için ödemeleri gereken meblağdan ibarettir
194
. Söz konusu miktar pozitif
ya da negatif bir değer olarak kabul edilebilir. Belirli işlemler ya da işlem grupları
için zikredilen anlamda bir piyasa değeri belirlenemezse, piyasa değeri yerine
işlemin sona ermesinin fiilen sebebiyet verdiği ve ilgili tarafın doğruluk ve güven
kurallarına göre belirleyeceği somut zarar miktarı dikkate alınır. Belirlenen piyasa
değerinin, taraflardan birinin haklı mülahazalarına göre, iktisadi açıdan kabul
edilemez sonuçlara yol açması durumunda da aynı esas geçerlidir
195
.
Piyasa değerinin belirlenmesini esas alan yönteme alternatif olarak, taraflar
sözleşmede, tüm münferit işlemler için yeknesak olarak veya her bir işlemin ya da
sona erme sebebinin türüne göre farklılaşan somut zarar hesaplama yöntemleri
kararlaştırabilirler. Toplam zarar miktarına ulaşılabilmesi için taraflardan her biri,
tüm münferit sözleşmelere ilişkin fiili zararları, henüz ifa edilmemiş muaccel ödeme
yükümlülüklerinin miktarlarını da eklemek suretiyle hesaplayarak karşı tarafa
bildirmek zorundadırlar. Sona eren münferit sözleşmelerden kaynaklanan fiili
zararlar, henüz muaccel olmamış alacaklar için fiili ikame sağlama maliyetine veya
kazancın gerçekleşmemesine, sona erme tarihinden önce muaccel olmuş fakat henüz
ödenmemiş alacaklar için ise gecikmeden doğan zararlara göre hesaplanır. Somut
zarar hesaplanması, uygulamada özellikle sözleşmenin kendisi için bir piyasa değeri
hesaplanmasının mümkün olmadığı finansal araçlarla ilgili olması ya da taraflara
194
kame işlem; tazminat talep etme hakkına sahip olan tarafın, sözleşmenin olağan tasfiyesi
durumunda elde edeceği tüm ödemeleri ve edimleri elde etmesini sağlayan, başka bir ifadeyle iktisadi
açıdan vaktinden önce sona erdirilen swap işlemiyle aynı sonuçları doğuran yeni bir swap işlemidir.
Mevcut sözleşmenin vaktinden önce sona erdirilmesi sebebiyle zarara uğrayan taraf, bu şekilde bir
ikame işlem yapmaya yetkilidir (KRAEMER, 576).
195
EBENROTH/REINER, 809.
272
zararın hesaplanmasında daha geniş bir hareket sahası sağlanmasının istenmesi
halinde, asli hesaplama yöntemi olarak kullanılmaktadır
196
.
Sözleşmenin vaktinden önce sona ermesi sebebiyle meydana gelen ödeme
yükümlülüğünün
miktarının
hesaplanmasında,
taraflarca
daha
önceden
kararlaştırılmış olan ortak bir para birimi esas alınmalıdır. Ödeme yükümlülüğü,
talep hakkına sahip olan tarafın düzenlediği hesap dökümünün karşı tarafa ulaşması
ile muaccel olur
197
.
196
EBENROTH/REINER, 810.
197
EBENROTH/REINER, 811.
SONUÇ
Swap işlemi, uluslararası para ve sermaye piyasalarının, sabit kur sisteminin
çöküşünün ardından girdiği değişim sürecinin sonucunda ortaya çıkan türev
araçlardan biridir.
Türev araç kavramı, iki taraf arasında yapılan bir sözleşmeye bağlı olarak
meydana gelen ve değerlerini dayalı oldukları varlık, fiyat, oran veya endeksten alan
finansal enstrümanları ifade eder.
Türev araçlar, taraflardan birine ifayı talep hususunda bir seçim hakkı verip
vermemeleri ve borsada işlem görüp görmemeleri olmak üzere, iki farklı kriter esas
alınarak sınıflandırılmaktadırlar. fayı talep hususunda seçim hakkı tanıyan türevler,
alıcısına belirli bir zaman dilimi içerisinde, kendisine konu varlığı önceden tespit
edilen bedel ile almak ya da satmak hakkı verir ve “opsiyon esaslı türevler” şeklinde
isimlendirilir. kinci grup türevler ise taraflar arasında, gelecekteki bir zaman için
fiyatların sabitlenmesini sağlamaktadırlar. Swap işlemi, “forward esaslı türevler”
olarak anılan bu ikinci grup türev araçlara dahildir.
Borsada işlem görüp görmemelerine göre türev araçlar, borsada işlem gören
türevler ve tezgah-üstü türevler olarak ikiye ayrılmaktadırlar. Borsada işlem gören
türevler arasında sayılan futures ve opsiyon işlemleri, standartlaştırılmış sözleşmelere
dayanırlar. Buna karşılık swap ve forward sözleşmeleri, türev araçların alım satımına
yönelik işlemlerin gerçekleştirildiği merkezi bir mekanın ve özellikle de
standartlaşmanın söz konusu olmadığı tezgah-üstü piyasalarda işlem görmekte ve
tarafların spesifik ihtiyaçları doğrultusunda şekillendirilmektedirler.
Dostları ilə paylaş: |