4857 SAYILI İŞ KANUNUNUN KABULÜ SONRASINDA
YARGITAY KARARLARI IŞIĞINDA
İŞÇİNİN; YAPMAKLA ÖDEVLİ BULUNDUĞU GÖREVLERİ
KENDİSİNE HATIRLATILDIĞI HALDE YAPMAMAKTA ISRAR ETMESİ
VE HUKUKİ SONUÇLARI
Dr.Serkan Odaman*
1.Genel Olarak
İş sözleşmesinin imzalanması, taraflar açısından birtakım borçları da beraberinde getirmektedir. Bunlardan işçinin temel borcu iş görme, işvereninki ise ücret ödemedir. İş sözleşmesinin konusu ise asıl olarak işçinin iş görmesidir. İşçi bu borcunu yerine getirirken işini özenle yapmalı, bunu yaparken de işverenin verdiği talimatlara riayet etmelidir1. Nasıl hukukun genel ilkeleri gereğince sözleşmede üstlenilen borca aykırı davranış halinde bazı sonuçlar doğuyorsa; iş hukukunun yapısı içinde de, taraflardan birinin sözleşmeden doğan borçlarına aykırı davranması, konumuz açısından işçinin “işini özenle yapmak” ya da “işverenin talimatlarına uymak” borcuna uygun olmayan davranışlarda bulunması durumunda da işverenin iş sözleşmesini haklı sebeple feshetmesi imkanı ortaya çıkmaktadır. Nitekim, bu hususu düzenlemek maksadıyla oluşturulan İş Kanunu md.25/II-h’de (1475 sayılı eski İş Kanunu md.17/II-g), işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi halinde işverenin sözleşmeyi süresiz fesih bildirimi ile feshedebileceği düzenlenmiştir2. Ancak, sözkonusu fıkrada, bir özel hukuk ilişkisi içinde kullanılması yadırganabilecek “ödev” ve “görev” sözcüklerinin bulunması, işçinin yükümlülüklerinin, bu fıkra incelenirken, sadece iş sözleşmesinden doğan borçlarla sınırlı kalmaması gerektiği şeklinde bir sonuç doğurmaktadır3. Gerçekten de, doktrinde de genel bir kabul gördüğü üzere, fıkra kapsamına işçinin; kanun, iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi, örf ve adet ve hatta doğruluk ve güven kurallarından doğacak bütün ödevleri dahildir4. Bu anlamda, işyerindeki çalışma koşulları ile disiplin hükümlerini içeren “işyeri iç yönetmelikleri” de iş sözleşmesinin eki olarak kabul edilmekte ve sözkonusu yönetmeliklere aykırı hareket eden işçinin de iş sözleşmesinin işverence haklı sebeple feshedilebileceği kabul edilmektedir5. Gerçekten de, işyeri iç yönetmelikleri, muhtelif kaynaklı mevcut hükümlerin işyeri ya da işletmenin ekonomik, sosyal ve teknik şartlarına gerekli uyumunu da sağlamaktadırlar. İşveren tarafından yönetim hakkına dayanılarak tek taraflı olarak hazırlanan işyeri iç yönetmelikleri, sayılan nedenlerle çalışma hayatında büyük önem arz etmektedirler6. Nitekim Yargıtay da, iş sözleşmesinin eki mahiyetinde olduğunu belirttiği şirket yönetmelik ve prensiplerine aykırı hareket edilmesi halinde, işçinin iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilebileceğine hükmetmiştir7. Aynı şekilde, 4857 sayılı İş Kanunu md.70’te düzenlenen “hazırlama, tamamlama, temizleme işleri”ni yapmaktan imtina eden işçinin de iş sözleşmesi md.25/II-h’ye konu olabilecektir8.
2.İşçiye Görevinin Hatırlatılması
4857 sayılı İş Kanunu md.25/II-h’ye göre iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilebilmesi için işçinin görevini yapmaması yeterli değildir. Fesih için öncelikle görevini yapmadığı ve yapması gerektiği kendisine hatırlatılmalı, bir başka deyişle bu hususta uyarılmalıdır. Sözkonusu uyarıyı işçiye işveren yapabileceği gibi, işveren vekili de yapabilir. Ancak, bu uyarıya rağmen işçi yine de işi yapmaktan imtina ederse, md.25/II-h uygulama alanı bulacaktır. Doktrinde de isabetle ifade edildiği üzere, adı geçen uyarı borçlar hukuku anlamında bir ihtar değildir. Çünkü, buradaki uyarı, işçiyi temerrüde düşürmek için değil, borca aykırı davranışın fesih için haklı sebep sayılması açısından mevcut olan bir unsurdur9.
İşçiye yapılacak uyarı herhangi bir şekle tabi değildir, gerek yazılı gerek sözlü bir şekilde uyarı yapılabilir. Ancak doğal olarak, yazılı olarak yapılması işverene ispat açısından kolaylık sağlayacaktır10. Nitekim, Yargıtay da “açık ve seçik” tanık beyanlarıyla da işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri hatırlatıldığı halde yapmamasının ya da aksatmasının ispatlanabileceğini ifade etmektedir11. Ancak, işyerinde çok önceki tarihlerde yayınlanan genel mahiyetteki tamimi, yüksek mahkeme bu madde anlamında “hatırlatma” olarak nitelendirmemiştir12. Yargıtayın çok yeni tarihli bir kararına göre de, işçiye yapılacak uyarının elektronik posta (e-mail) ile yapılması da mümkündür13. Eklemek gerekir ki, işçiye yapılacak uyarının içeriği onu cezalandırıcı, korkutucu bir mahiyet taşımamalı, bilakis onu uygun bir şekilde çalışmaya yöneltmelidir14. Ne var ki, işçinin yerine getirmekle ödevli bulunduğu görevin içeriği herhangi bir tartışmaya olanak tanımayacak derecede açıksa, ihtara gerek olmadığı doktrinde savunulmaktadır15. Kanımızca, fıkranın açık anlatımı karşısında, işverenin haklı sebeple fesih yoluna gidebilmesi için önceden en azından birkaç ihtarda bulunması gerekmektedir. Gerçekten de, görevin bir kez yerine getirilmeyip borca aykırı davranılması fesih için yeterli değildir. İş Kanunu md.25/II-h’nin uygulanabilmesi için sözkonusu ihlalin hatırlatmaya rağmen devam etmiş olması gerekir16. Kaplan’ın da isabetle ifade ettiği üzere, işçinin işe geç gelmesi durumunda bir kez bile ikaz etmeden derhal feshe yönelinirse, haksız fesih sözkonusu olacaktır. İkaz sonrasında tekrarlanan geç kalma ise haklı fesih sebebi olacaktır. Zira, böyle bir durumda, çalışma ilişkisinin işveren açısından çekilmez bir hal aldığı söylenebilecektir. 4857 sayılı yeni İş Kanununun 25/II-h maddesine bakıldığında da bu husus açık bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki; bu maddeyi karşılayan 1475 sayılı İş Kanunu md.17/II-g’de “işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmaması” şeklinde bir hüküm getirilmişken, 4857 sayılı yeni İş Kanunu md.25/II-h’de “işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” denilerek, işverenin haklı sebeple iş sözleşmesini feshedebilmesi için mutlaka birkaç kez işçisini ikaz etmiş olması gerektiği, fakat buna rağmen işçinin davranışında değişiklik olmaması ve işçinin eyleminde ısrar etmesinin şart olduğu hususu ifade edilmektedir. Ancak, işe sürekli geç gelen işçinin bu durumunu anlayışla karşılayıp, yeni bir işçi bulduğunda derhal işe son veren işverenin feshi haklı değildir. Zira, işverenin bu tarz davranışı, sürekli geç kalmaya rağmen iş ilişkisinin zedelenmemiş olduğu hükmüne varılmasına sebep olmaktadır17.
3.İşçinin Ödevli Bulunduğu Görevini Yapmamakta Israr Etmesi
3.1.Görevin Yapılmaması
3.1.1.İşçinin Ödevli Bulunduğu Görevi Kavramı
İşçinin yapmakla “ödevli bulunduğu görevlerin” hacminin ve mahiyetinin sınırını çizmek de olası değildir. Her somut olayın özelliğine göre işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevlerin neler olduğu, bir başka deyişle mutad işinin ne olduğu saptanacak ve buna göre sonuca gidilecektir. Ancak, öncelikle incelenmesi gereken, görevin sağlıklı bir şekilde yerine getirilmesinde dikkate alınacak kıstasın ne olduğudur. Burada da hukukun temel kavramlarından yola çıkarak çözüme ulaşılabilir, nitekim Atabek, işçiye düşen ödevleri tanımlarken, işçinin iyi bir aile babası gibi işverenin menfaatlerini gözeterek vazifesini ifa etmesi ve işverenin kanun, sözleşme ve örflere uygun olan emirlerine itaat etmesi gerektiğini belirtmektedir18. Bu anlamda, bekçilik yapan işçinin görevi başında uyuması19 ya da görevli iken yapılan kontrolde işbaşında olmaması, 1,5 saat aranmasına rağmen nerede olduğunun anlaşılamaması20 hallerinde veya işçinin elindeki işi bitirmeyip ustasının vermediği işleri yaparak genel olarak çalışma düzenini aksatması21 durumlarında, işçinin çalışma hakkını dürüstlük kuralları çerçevesinde kullandığını söylemek mümkün değildir.
Yukarıda da belirttiğimiz üzere, md.25/II-h uyarınca iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işverenin uyarısına rağmen, işçinin yerine getirmemekte ısrar ettiği işin, onun görevi dahilinde olan bir iş olması gerekmektedir. Hiçbir şekilde görev tanımına girmeyen bir işin yapılması için işveren tarafından yapılan bir ikaz sözkonusu olsa bile, işveren bu uyarıya dayanarak işçisinin iş sözleşmesini haklı sebeple feshedemez. Nitekim, Yargıtay da örneğin, temizlik görevlisi olduğu halde kendisine görevi ile ilgili olmayan patos işini yapmasının söylenmesi üzerine taraflar arasında tartışma çıkması ve bunun sonucunda da işçinin işine son verilmesi durumunda, temizlik işçisinin yapmakla görevli olmadığı başka bir işi yapmaya zorlanmasının doğru olmadığı ve yapılan feshin haksız olduğu sonucuna varmıştır22. Yine aynı şekilde, yüksek mahkemeye göre; işçi makinacı olarak işyerinde çalışmakta iken boyacı olarak işini yürütmesi işveren tarafından istenince, verilen bu iş, görevi içine girmediği için davacı işçi tarafından yapılmaması üzerine iş sözleşmesinin feshi haklı değildir23. Ne var ki, işveren tarafından yerine getirilmesi yolunda uyarı konusu olan iş, işçinin görevi dahilindeyse, ikaza rağmen “yapmakla ödevli bulunulan görevin yerine getirilmemesi”, işveren açısından bir haklı sebep teşkil edecektir24. Eklemek gerekir ki; işçi; kanun, toplu iş sözleşmesi, iş sözleşmesi ve örf ve adet gereğince kendisine yüklenmiş olan herhangi bir işi yapmaması üzerine işveren tarafından, sözkonusu işin yerine getirilmesi hususunda uyarılmış ise, buna rağmen işçinin yükümlü olduğu işi yapmadığını, bunun üzerine yapması gerektiği hususunun kendisine hatırlatıldığını, ancak işçi tarafından yine yapılmadığını işveren ispat etmekle yükümlüdür. İşverenin bu hususlardan herhangi birini ispat edememiş olması feshi “haksız fesih” haline getirir25. Bununla birlikte, işçiden yapılması için uyarıya neden olan iş, “mutad iş” tanımına girse bile, işçinin sağlığını, vücut bütünlüğünü, huzurunu, güvenliğini tehlikeye sokucu sonuçlar doğuruyorsa, işçi mutad olan işini yapmayı da reddedebilir ve işverenin bu tür bir işin yapılması yolundaki ikazı sonrasında işin yine de yapılmaması üzerine yöneleceği fesih, bir “haksız fesih” teşkil edecektir. Yargıtayın konuyu gayet iyi özetleyen bir kararına göre; “olay sırasında kendisinin kaynakçı olduğunu, yapması bildirilen işin mutad işi olmadığını ileri sürerek cereyan kesilmeden belirtilen yere giremeyeceğini beyan etmesi ve tanıkların da o yerde yüksek gerilim bulunduğunu ifade etmiş olmaları, davacının bir sebep göstermeden verilen işi yapmamakta direndiği şeklinde mütalaa olunamaz. Mevcudiyeti ileri sürülen yüksek gerilimli cereyan kesilmeden santrifüj pompalarının bulunduğu yere girmek istememesi, verilen görevi yapmaması değildir. Bu onun mutad görevi değildir. Bu yerler kurulurken ve cereyan yok iken montaj işinin davacı tarafından yapılmış olması, bu tehlikeli durumda da o yere girmesini gerektirmez. 17.maddedeki (4857 sayılı İş Kanunu md.25/II-h) görevleri hatırlatıldığı halde yapmaması, işi yapmamanın devamlılığını ifade etmektedir. Fesih bu nedenle haksızdır”26.
Konu ile ilgili bir başka kararda da, işverenin standarda uygun olmayan tankla standarda uygun olmayan miktarda yük taşıtmak isteğinin, bunun trafiğe uygun olmadığı ve tehlike yaratacağı belirtilerek işçi tarafından reddedilmesi üzerine, işçinin iddiasının, bilirkişi tarafından davacıya kullandırılmak istenen araç üzerinde keşif yapılarak incelenmesi, sonuca göre hüküm verilmesi gerektiği ifade edilmiştir27. Gerçekten de, böyle bir tehlikenin mevcut olduğunun anlaşılması halinde, ihtara rağmen, yapılan fesih, haksız fesih niteliği taşıyacaktır28.
Buna karşılık, işçiler arasındaki kişisel-özel ilişkiler kanımızca, ihtara rağmen görevi yerine getirmemek için bir bahane olmamalıdır. Ne var ki, Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesi, işçinin verilen işe, kendisine ihtar yapıldığı halde, dargın olduğu şoförle gitmek istememesi halinde, “dargınlık gibi özel-kişisel ilişkinin göreve etkili olmaması gerekir” şeklinde görüş bildirmesine rağmen, Hukuk Genel Kurulu bu düşünce tarzını paylaşmamış, kanımızca isabetsiz olarak29 işçinin bu özel durumu dolayısıyla işe gitmemiş olmasının bir haklı sebep sayılamayacağına hükmetmiştir30.
3.1.2.Görevin Kanundan Doğması veya İş Sözleşmesinde Belirlenmesi
İşçinin yapmakla ödevli olduğu görevi, iş sözleşmesinde belirlenmiş bir iş olabileceği gibi, kanundan doğan bir iş de olabilir. Her iki halde de işçinin mutad işi, yapısı gereği bazı riskler ve tehlikeler taşıyabilir. Yeraltı maden ocaklarında çalışan işçilerin veya uzun yolculuk yapan pazarlama işçilerinin belirli riskleri alarak işe başladıkları aşikardır. İşte “deneme süresi”ni müteakip işçinin bazı tehlikelerden bahsederek kendisine görevini yerine getirmesi konusunda uyarıda bulunulmasına rağmen işi reddetmesi, işverene iş sözleşmesini md.25/II-h uyarınca haklı sebeple fesih hakkı verir31. Buna karşılık, işveren, mutad olan işin ifasını iş şartlarına uygun bulunmayan yer ve zamanda talep ederse, işçinin ihtara rağmen sözkonusu koşullarda ifayı reddetmesi, md.25/II-h anlamında bir haklı sebep teşkil etmeyecektir. Örneğin, işçi sağlığı ve iş güvenliği önlemleri alınmadığı halde, görevi olan işi yapması konusunda işçinin bir uyarı alması veya bir tatil gününde, görevli olmamasına ve dürüstlük kurallarına göre de çalışmasının gerekli olmamasına rağmen, çalışması yolunda bir uyarı yapılması durumlarında ya da kanuna aykırı bir işi yapması32 işverence talep edilirse, işçinin bu talimatı yerine getirmemesi halinde işverenin iş sözleşmesini haklı sebeple feshedebilmesi mümkün olmayacaktır33. İş şartlarına uygun olan-olmayan yer ayrımında ise tespit, somut olayın özelliklerine göre yapılmalıdır. Bununla birlikte, dürüstlük kurallarına göre işçiden ifanın beklenebileceği durumlarda, işçinin görevi yerine getirmekten kaçınması, işveren açısından fesih için haklı sebep oluşturacaktır34. Yargıtaya göre; “ihtisası içine giren ve başka yerde ortaya çıkan tamirat işlerini de yapmakla görevli bulunan davacının, gönderildiği yere gitmemesi işverene iş akdini derhal fesih yetkisini verir”35. Aynı şekilde, işçinin “kalite güvence şefi” olarak çalıştığı ve işyerindeki “organizasyon el kitabı”na göre, kalite konularında grup personeline ve diğer bölüm çalışanlarına eğitim vermekle yükümlü olduğu somut olayda Yargıtayın verdiği karara göre, işçinin, aslında sürekli olarak kendisinden beklenen işi yapıyor olmasına rağmen, olay günü verilen aynı nitelikteki işi yapma özelliklerine sahip olmadığını ve işin yapılacağı gün şehir dışında olacağını belirtmesi durumunda sözleşmenin feshi mümkün olacaktır36.
İşçinin ifa etmekle yükümlü olduğu iş, 4857 sayılı İş Kanunu md.41 uyarınca doğabilecek fazla çalışmaya ilişkin de olabilir. Sözkonusu maddeye göre; “ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir”. Böyle bir durumda, işçinin fazla çalışmaya gelmemesi de, işçinin hatırlatıldığı halde görevini yerine getirmemesi içinde değerlendirilir ve işverenin bu sebeple iş sözleşmesini md.25/II-h uyarınca feshetme hakkı doğar. İş Kanunu md.25/II-h’deki “hatırlatma” unsuru, fazla çalışmalar için, sözkonusu çalışmanın “işçilere duyurulması” şeklinde kendini göstermektedir. Zira, “işçilere duyurma” bu tür bir çalışmanın yapılabilmesinin bir gereğidir ve işveren, işçilerin de onayını37 aldıktan sonra, fazla çalışmaya katılmak bir yükümlülük doğuracağına göre, işçilerin mevcut durumdan haberdar olması gereklidir. İşte, tüm bu hususlar yerine getirildikten sonra işçilerin fazla çalışmaya katılmaması halinde, işveren iş sözleşmesini md.25/II-h’ye göre haklı sebeple feshedebilir. Ancak, tüm şartlar yerine geldiği halde, sağlıklarının fazla çalışmaya elverişli olmadığı hekim raporu ile belgelenen işçiler fazla çalışmaya zorlanamazlar ve fazla çalışmaya katılmadıkları gerekçesiyle iş sözleşmeleri feshedilemez. Aynı şekilde, işçinin belgeleyebileceği bir haklı mazeretinin bulunduğu durumlarda da, örneğin eşi ya da çocuğunun ağır bir hastalığa veya kazaya uğramaları halinde, bir zorlamaya gidilememelidir38.
İşçinin kendisine hatırlatıldığı halde görevini yerine getirmediği hallerde, bunun en önemli gerekçelerinden biri genel olarak, işçinin iş sözleşmesinden doğan temel alacağı olan ücret talep etme hakkı ile ilgili hususlar olmaktadır. Sözkonusu gerekçenin işçiyi yönelttiği birtakım davranışlar da, işveren açısından md.25/II-h uyarınca iş sözleşmesini feshedebilmesi için haklı sebep teşkil edebilir. Bilindiği üzere, toplu iş sözleşmesi görüşmelerinde her ne kadar sözleşme konusu birçok unsur olsa da temel tartışma “ücret” konusunda çıkmaktadır. Bu konudaki anlaşmazlıklar ise greve kadar gidebilen sonuçlara yol açabilmektedir. Bireysel iş ilişkilerinde de ücret artırımı isteklerinin yerine gelmemesi ya da tarafların optimum bir nokta bulamamaları durumunda işçiler birtakım yöntemlere başvurarak seslerini duyurmaya ve taleplerini kabul ettirmeye çalışmaktadırlar. Ancak, bu tür durumlarda genellikle işveren iş sözleşmesini feshetme yoluna gitmektedir. Yargıtay, ücretlerini az bulup, artırılmasını talep eden, olumlu bir cevap alamayınca da “oturma” eylemi yapan işçinin bu davranışı karşısında 4857 sayılı kanundan önce, md.17/II-g’nin uygulanmasının gerekli olduğu görüşündeydi39.
Bundan başka, “işçinin öteden beri kendisine verilmekte olan, çalıştırdığı makinadan çıkan talaşın işverence diğer işçilere de paylaştırılması nedeniyle menfaatinde azalma olduğunu ileri sürerek, bunun telafisi için ücretinin yükseltilmesini istemesi, işverenin bu isteği kabul etmemesi sonucunda sözü edilen makinayı çalıştırmayacağını söylemesi” üzerine, davacının iş sözleşmesinin feshini, yüksek mahkeme, “izah edilen sebepten dolayı azalacağı menfaati karşılığı olarak ücretinin yükseltilmesini işverenden istemesinde olumsuz bir yön olmayacağından” bahisle “haksız fesih” olarak nitelendirmiştir40. Yargıtayın burada, sözkonusu işçiye, çalıştırdığı makinadan çıkan talaşı vermesinin bir “bireysel uygulama” olduğu düşünülebilir; ancak, “bir davranışın belirli bir kişiye karşı, daha çok onun kişisel özelliklerinin dikkate alınmasından dolayı tekrarlanmasını ifade eden” bireysel uygulamanın bağlayıcılığı konusunda hukuki sorunlar bulunmaktadır. “Çünkü bunlar, temelini kişiye özgü niteliklerde bulan, bu nedenle de genel iş koşulları kavramı içinde yer almayan uygulamalardır”41.
Diğer yandan, 1475 sayılı eski İş Kanunu döneminde Yargıtaya göre, işçiye ücretinin eksik ödenmesi karşısında, kendisinin işçilik görevlerini yapmaması işverene iş sözleşmesini 1475 sayılı İş Kanunu md.17/II-g uyarınca haklı sebeple feshetme hakkı verir42. Ancak, hemen ifade etmek gerekir ki; 4857 sayılı kanun 34.maddesinde bu konu ile ilgili özel bir düzenleme getirmektedir. Buna göre; “ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır. Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz”.
İşverenin, işçinin işini veya işyerini değiştirmesi ve yeni görevinde ya da görev yerinde çalışması konusunda talimat vermesi durumunda da, işçinin bu isteği yerine getirmemesi, işverenin iş sözleşmesini md.25/II-h uyarınca işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamasından bahisle haklı sebeple feshetmesine yol açabilmektedir. İşverenin işin nerede, nasıl ve ne zaman yapılacağını belirleyerek işin yürütümünü düzenleyebilmesi, işverenin yönetim hakkına dahildir. Gerçekten de, bu hususlar genel olarak kanun, toplu iş sözleşmesi ya da iş sözleşmeleriyle düzenlenmekte, ancak iş ilişkisi kişisel özellikleri ağır basan bir nitelik taşıdığı için ayrıntıların belirlenmesi mümkün olmamakta, bu boş alan da işverene bırakılmış olan “yönetim hakkı” ile doldurulmaktadır43. Ancak, hemen ifade etmek gerekir ki, işverenin yönetim hakkına dayanarak talimat verebilmesi için kanunda, toplu iş sözleşmesinde veya iş sözleşmesinde o konuya ilişkin bir hüküm bulunmaması gerekir44. Bu anlamda, iş sözleşmesinde işçinin hangi işi göreceği tespit edilmemişse, işverenin işçinin işini aynı değerde bir başka iş ile değiştirebilmesi mümkündür. Böyle bir değişikliği kabul etmeyip, gösterilen işte çalışmak istemeyen işçi, görevi kendisine hatırlatıldığı halde çalışmamakta ısrar ediyorsa, iş sözleşmesi md.25/II-h uyarınca haklı sebeple feshedilebilir45. Nitekim, sadece “iş” değil, “işyeri” değişiklikleri durumunda da aynı sonuca ulaşılmaktadır. Örneğin, Yargıtayın konu ile ilgili olarak verdiği bir kararda; davacı işçinin, davalı işverene ait Zonguldak’ta bulunan fırın işyerinde çalışırken, işverenin, işçi fazlalığı olduğu gerekçesiyle fazlasının Çataloğunda bulunan fırında çalışmasını istediği belirtilmektedir. Ancak, davacı isteği kabul etmeyerek anılan işyerine gitmeyip eski işyerinde çalışmakta ısrar etmiş ise de, işveren davacıyı bu işte çalıştırmamış ve iş sözleşmesini haklı sebeple feshetmiştir. Yüksek mahkeme, davacının, davalı işverence istendiği takdirde herhangi bir işyerinde çalışacağına dair iş sözleşmesinde bir taahhüdü bulunmadığından, yani çalışılacak işyeri açıkça sözleşmede belirlenmiş olduğundan, sözkonusu feshin haksız olduğuna isabetli olarak hükmetmiştir46. Gerçekten de, işçi, işverenin Türkiye genelindeki işyerlerinde çalışmayı kabul etmedikçe, bu tür fesihler bir “haksız fesih” olacaktır47.
Ne var ki, işçinin görevi içine giren iş genel hatlarıyla belirlenmekle birlikte, yeteri kadar açık değilse, böyle bir durumda yapılacak iş değişikliğinin haklı sebeple feshi gerektirip gerektirmediği üzerinde durulmalıdır. Böyle bir durumda, eski iş ile yeni iş karşılaştırılmalı ve hangi işin değerinin daha yüksek olduğu tespit edilmelidir. Ancak, işin değerini belirlerken dikkate alınacak kıstas hususunda kesin bir kanıya varmak mümkün değildir. Taşkent, bu konudaki iyi bir ölçünün, işin karşılığında ödenen ücretin tutarı olduğunu ifade etmektedir48. Kanımızca bunun yanında, iş şartlarının değişiklikle beraber ağırlaşıp ağırlaşmadığı da dikkate alınmalıdır. Bu anlamda, işçiye eski işine göre daha yüksek değerde bir iş verilmesi halinde, işçinin bu işi kabul etmesi dürüstlük kuralının gereğidir. Ancak, böyle bir ihtimalde dahi, yeni işi görmek, daha fazla bilgi, yetenek ve çaba gerektiriyorsa, işçiden yeni işi kabul etmesi beklenmemelidir49. Bir başka deyişle, yeni işte alınacak olan ücretin miktarı ile işin şartları birlikte değerlendirilmelidir50. Yargıtayın 1475 sayılı İş Kanunu döneminde vermiş olduğu bir karara göre de “hafta tatilinde rızası olmadan işçinin çalıştırılmak istenmesi ve kabul etmeyince iş şartlarını ağırlaştıracak şekilde görevinin değiştirilmesi, işçinin bu değişim işlemini kabul etmemesi üzerine iş sözleşmesinin bu sebeple işveren tarafından sona erdirilmesi 1475 sayılı İş Kanununun 17/II.maddesinde sayılan haklı fesih hallerinden değildir”51. Aynı şekilde, iş değişikliğiyle ücrette bir azalma meydana geliyorsa, yine işçinin bu yoldaki talimata uyması beklenmeyecektir.
3.2.Görevin Gereği Gibi Yapılmaması
Yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri hatırlatıldığı halde yapmaması durumunda iş sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu md.25/II-h uyarınca haklı sebeple feshedilebilecektir. 1475 sayılı İş Kanunu döneminde, “işi yapmamak” deyimine “işin hiç yapılmaması” yanında “gereği gibi yapılmaması ya da yapılamaması” da dahil kabul ediliyordu. Bu durumda, işçi mesleki yönden kendisinden beklenen çalışmayı gösteremiyorsa, “mesleki yetersizlik”, 1475 sayılı kanun md.17/II-g’ye dayanarak fesih için haklı sebep teşkil edebiliyordu52. Burada, işçiden beklenen çalışma, aynı yerde çalışan diğer işçilerden beklenen ve işin niteliğinin gerektirdiği normal bir çalışma idi53. Fakat Yargıtay bu hususta istikrarlı kararlar verememiş ve 1475 sayılı İş Kanunu döneminde vermiş olduğu bir kararında, işçinin verimsiz çalışmasını haklı fesih nedeni kabul etmemiştir. Karara konu olayda davacı işçi, çalıştığı işyerindeki havuz suyunun filtre vanasını kapalı tutarak devri daimi engellemiş ve suyun yeşillenmesine neden olmuştur. Yüksek mahkeme, öncelikle bu olgudan hareketle davacının verimsiz çalıştığını kabul etmekle birlikte, bu durumun 1475 sayılı kanunun 17.maddesinde sayılan fesih nedenleri arasında yer almadığı sonucuna varmıştır54.
Ancak; 4857 sayılı yeni İş Kanunu bu konuda yeni bir düzenleme getirdi ve 18.maddesinde, işçinin yeterliliğinden kaynaklanan sebeplerin “haklı sebep” değil, “geçerli sebep” olarak nitelendirilebileceğini hükme bağladı. Elbette, mesleki yetersizliğin dereceleri vardır ve daha zayıf nitelikli yetersizlikler, işletmenin sağlıklı çalışmasında ciddi bir rahatsızlık oluşturmazlar ve buna bağlı olarak da “geçerli sebep” olarak kabul edilmemelidirler. Bunun dışında, mesleki yetersizlik, feshe yol açmamak için, basit bir yer değiştirmeyle de sonuçlandırılabilir. Hakim, işletmede işten çıkarılan işçinin çalışmasına elverişli boş bir işin bulunduğunu tespit ederse, feshin ciddi bir sebeple yapıldığı kanıtlanmamış olacaktır. Bu çözüm tarzı, işçiye bir menfaat sağlar ve işvereni, bu işçi tarafından yerine getirilecek bir başka iş aramaya mecbur eder. Bu durumda, ancak bu tipte bir imkan yoksa, fesih geçerli olacaktır55. Eklemek gerekir ki, örneğin iş değişikliğine gidilmesi halinde dahi, işçinin durumunu düzeltmesi imkansız ise elbette “haklı sebeple fesih” müessesesi uygulama alanı doğal olarak bulabilecektir56.
Diğer yandan, işçinin işini gereği gibi yapamaması işçinin kusuru olmaksızın, başka sebeplerden doğuyorsa, işçi bu konuda uyarılmış olsa bile iş sözleşmesi bu sebeplerle sona erdirilemez. Nitekim, Yargıtay da, randıman düşüklüğünün fena çalışmadan değil de, malzemenin bozukluğundan ileri gelmiş olduğunun sabit olması halinde bu hükmün uygulanmasının mümkün olmadığını belirtmiştir57.
Öte yandan, işçilerin işin gereği gibi yapılmasını engelleyici kanunsuz, muhtelif şekillerde birtakım direnişlerde bulunmalarını da Yargıtay md.25/II-h çerçevesinde değerlendirme yolunu seçmiştir. İşçilerin bu tarz hareketlerinin genellikle dayanışma amaçlı olduğu ve işten çıkarılan diğer işçi ya da işçilere destek vermek amaçlı olduğu görülmektedir. Ancak, işverenin yaptığı uyarı sonucunda da örneğin “iş bırakma”58 eylemine son vermeyen ya da bununla yetinmeyip diğer işçileri de iş bırakmaya teşvik eden59 işçilerin iş sözleşmeleri haklı sebeple feshedilebilecektir. Bununla birlikte, iş bırakma şeklindeki pasif bir eylemden başka işyeri önünde toplanarak oturma eylemi ve protestolarda bulunmak60 ve işyerine gelindiği halde işbaşı yapmayarak fabrika civarında beklemek ve böylece üretimi olumsuz yönde etkilemek61 de fesih için haklı sebep teşkil edecektir. Aynı şekilde, Yargıtayın vermiş olduğu ilginç bir karara göre de, işverence tensikat dışı bırakılmak istenmesine rağmen işten ayrılmak isteyen ve bilahare direnişe katılan işçinin de iş sözleşmesi haklı sebeple feshedilebilir. Kararda; “davalının ekonomik kriz nedeniyle iki işçisinin işten çıkartıldığı sırada davacının da işten ayrılmak istediği, işverenin davacıyı çalıştırmak için kendisine işyerinde kalmasını söylediği, buna rağmen davacının da işten ayrıldığı ve işyerinin önünde diğer bir kısım işçilerle birlikte direniş yaptığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin reddine ...” denerek fesih için haklı sebebi kendisinin hazırladığı anlatılmaktadır62. Nihayet, işçilerin topluca viziteye çıkarak eylem yapmalarının sonucu da haklı sebeple fesih olacaktır63. Bu eylemin, sosyal hakların ödenmemesi nedeniyle yapılması da neticeye etki etmeyecek ve bu durum “yasaya aykırı direniş” kavramı çerçevesinde incelenecektir64.
Nihayet, ilgi çeken bir husus da, yüksek mahkemenin konu ile ilgili vermiş olduğu kararlarında büyük çoğunlukla hem 1475 sayılı İş Kanunu md.17/II-g’yi hem de 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununun 45.maddesini dayanak olarak göstermiş olmasıdır. Sözkonusu ikinci düzenlemede ise kanun dışı grev yapılması halinde, işverenin, böyle bir grevin yapılması kararına katılan, böyle bir grevin yapılmasını teşvik eden işçilerin iş sözleşmelerini, feshi ihbara gerek olmaksızın ve herhangi bir tazminat ödemeksizin feshedebileceği belirtilmektedir. Yargıtayın kararlarında genellikle sözkonusu kanunsuz direniş durumlarının bireysel değil kollektif nitelikte olduğu görülmektedir. Oysa ki, İş Kanununda düzenlenmiş olan fesih halleri herşeyden önce bireysel niteliktedir. Bu nedenle, işçilerin bu tarz davranışlarında iş sözleşmeleri haklı sebeple feshedilirken hangi maddenin dayanak olarak kullanılmasının hukuka uygun olacağı önem kazanmaktadır. Bu tartışmanın önemli olan tarafı ise fesih hakkının hangi süre içinde kullanılacağı noktasında kendisini göstermektedir.
Kaynaklar:
Akyiğit, E.: İş Hukuku, Ankara, 2002
Atabek, R.: İş Akdinin Feshi, İstanbul, 1938
Centel, T.: İş Hukuku (Bireysel İş Hukuku), İstanbul, 1994
Demir, F: Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması, İzmir, 2001
Ekonomi, M.: İş Hukuku, İstanbul, 1980
Ekonomi, M.: İHU, İş K.md.17 (No:12)
Günay, C.İ.: Şerhli İş Kanunu, Cilt 2, Ankara, 2001
Güven, E./Aydın, U.: İş Hukuku, Eskişehir, 1998
Güzel, A.: “Ferdi İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtayın 1993 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi”, MESS Yayını No:217, İstanbul, 1995
Kaplan, E.T.: İşverenin Fesih Hakkı, Ankara, 1987
Mollamahmutoğlu, H.: Hizmet Sözleşmesi, Ankara, 1995
Narmanlıoğlu, Ü.: Ferdi İş Hukuku, İzmir, 1998
Odaman, S.: İşçinin Haklı Sebeple Fesih Hakkı, Ankara, 2000
Oğuzman, K.: Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet Akdinin Feshi, İstanbul, 1955
Pélissier, J.: Le Nouveau Droit du Licenciement, Paris, 1977
Pélissier, J./ Supiot, A./Jeammaud, A.: Droit du Travail, Paris, 2002
Saymen, F.H.: Türk İş Hukuku, İstanbul, 1954
Schweingruber, E.: Commentaire du Contrat de Travail Selon le Code Fédéral des Obligations, Berne, 1975
Soyer, P.: Genel İş Koşulları, İstanbul, 1987
Soyer, P.: “Hizmet Akitlerinde İçerik (Hakkaniyete Uygunluk) Denetimi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Türk Milli Komitesi 15.Yıl Armağanı, İstanbul, 1991
Soyer, P.: “İşçinin Geçerli Şartlarla İşini İfa Etmemesinin Görevini Yapmamış Olması Şeklinde Yorumlanamayacağı”, İHU, İş K.md.17 (No:17)
Sümer, H.H.: “Ferdi İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtayın 1997 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi”, MESS Yayını No:298, İstanbul, 1999
Süzek, S.: “İşverenin Yönetim Hakkı ve Sınırları”, Prof.Dr.Metin Kutal’a Armağan, Ankara, 1998
Taşkent, S.: “İş Değişikliğini Kabul Etmeyen İşçinin Hizmet Akdinin Feshi”, İHU, İş K.md.17 (No:11)
Tunçomağ, K.: “Ferdi İş İlişkisinin Sona Ermesi ve Kıdem Tazminatı Açısından Yargıtayın 1988 Yılı Kararlarının Değerlendirilmesi”, MESS Yayını No:152, İstanbul, 1990
Tunçomağ, K./Centel, T.: İş Hukukunun Esasları, İstanbul, 1999
Dostları ilə paylaş: |